最高法民一庭冲突观点|中标通知书发出后，建设工程施工合同是否成立？/陈召利(2)
1. 第一条的【条文理解】中的观点：中标通知书发出后，建设工程施工合同尚未成立。
结合《合同法》与《招标投标法》的规定，《招标投标法》第46条第1款中的“书面合同”应当是指《合同法》第32条规定的合同书。也就是说，《招标投标法》第46条第1款规定的“书面合同”系合同书的一种。
基于上述分析，招标人发出中标通知书后，一方不与对方签订合同的，应当依法承担相应的法律责任，包括两方面：
一是《招标投标法》第59条规定的责任。该条规定，“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
二是民事责任。《招标投标法》未作规定。招标人发出中标通知书后，一方不与对方订立书面合同的，不承担建设工程施工合同或者政府采购合同的责任，此时合同尚未成立。此时招标投标程序的当事人承担的法律责任应当是缔约过失责任。当然，似乎也可以理解为，招标人预中标人在中标通知书发出后，双方存在预约关系。如果一方不与对方签订书面合同，承担违反预约的违约责任。无论如何解释，具体责任内容包括：如果招标人发出中标通知书后不与中标人签订合同，应当退还投标保证金及投标人的其他实际损失；如果中标人不与招标人签订合同的，应当承担招标人重新招标所遭受的实际损失的责任；如果双方对中标通知书发出后，一方不与对方签订书面合同的责任有约定，按照约定依法处理。
——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第41-44页。
2. 第十条的【条文理解】中的观点：中标通知书发出后，建设工程施工合同即成立。
我们倾向于认为，招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。理由在于：（1）招标投标过程符合我国《合同法》关于通过要约、承诺方式成立合同的基本理论；（2）合同未成立说、合同成立未生效说都有其自身缺陷，合同未成立说的缺陷自不待言，合同成立未生效说将招标投标过程视为效力待定的合同，没有法律依据；（3）招标投标过程究竟是成立本约合同还是预约合同是目前最具争议的问题。预约合同理论确实可以在很大程度上解决《招标投标法》第46条给理论和实践中造成的困惑，但其代价是将当事人之间通过严肃的招投标程序订立合同的行为解释为约定订立合同的合同，从而导致招投标程序给予当事人的约束力大为下降。按照预约合同理论，在预约合同具备本约合同主要条款时，一方不履行订立合同义务的，另一方可以诉请强制执行，也即当事人必须先通过诉讼确认双方成立本约合同，然后才能根据本约合同要求对方进一步履行本约的合同义务。这种复杂的法律结构无疑使得当事人之间的交易成本大为增加，也极大地增加了当事人之间的交易风险。其后果将导致任何一方当事人均可以在中标通知书发出后拒绝订约，其后果最多是构成预约合同的违约，而非本约合同的违约，这绝非《招标投标法》的立法原意。……中标通知书发出后，确定当事人权利义务依据的应当是招标文件、投标文件以及中标通知书，这些文件即构成当事人之间的书面合同，而《招标投标法》第46条规定的书面合同只是对招投标文件以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化。……至于《招标投标法》第46条的规定则属于管理性、倡导行规定，对合同成立并无影响，招标人、中标人未按规定执行的，相关部门可以给予行政处罚，当事人一方亦可根据合同约定行使权利进行救济。
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