最高法民一庭冲突观点|中标通知书发出后，建设工程施工合同是否成立？/陈召利(3)
——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第231-239页。
四、结语
该书在第一条和第十条的【条文理解】部分有关中标通知书的性质的不同观点，无疑表明最高人民法院民一庭尚未形成统一的倾向性意见，争议仍会继续发生。
相比较而言，我更倾向于观点一“中标通知书发出后，建设工程施工合同尚未成立”。理由如下：
观点二“中标通知书发出后，建设工程施工合同即成立”过于机械适用《合同法》关于要约、承诺的规定，而忽视了《合同法》第33条的规定。既然合同已经成立，却还需要另行签订书面合同，无疑给人画蛇添足之感，逻辑上难以自圆其说。
《合同法》第三十三条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。” 《招标投标法》第46条规定的书面合同属于《合同法》第33条规定的“确认书”，招标人与中标人通过招标投标方式订立合同的，中标通知书均明确要求签订施工承包合同（即确认书），签订施工承包合同时合同才成立。
【作者简介】
陈召利，东南大学法学硕士，江苏云崖律师事务所合伙人、党支部书记，2017年、2018年均被无锡市律师协会评为无锡市优秀专业律师（公司法类），2017年被江苏省律师协会授予江苏省优秀青年律师，被无锡市司法局、共青团无锡市委员会、无锡市律师协会授予无锡市“十佳”青年律师荣誉称号；入选江苏省律师协会PPP律师人才库（2018）和江苏省财政厅PPP专家库（2019）。
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