从两期刑事案件看辩护律师独立行使辩护权/张全生(2)
在此前提下，律师应当根据事实和法律履行辩护职责，这里的“根据事实”限于“消极的客观事实”。也就是律师不能以积极作为的方式去妨害作证或伪造证据。但是律师如果发现当事人另有未被司法机关掌握的犯罪行为或者发现司法机关取得的有罪证据时，除非法律另有特别规定，律师有义务为当事人保密。此时律师对这些新发现不利于当事人的事实与证据，应当“不作为”。即辩护律师不能将这些事实和证据，向司法机关提供。律师行使刑事辩护权，不可能脱离当事人意志完全按照自己的意愿进行辩护。
辩护律师如何进行独立辩护
（一）当事人提出不合法的要求时
遇到这种情况，辩护律师应当首先和当事人进行耐心的沟通交流，向当事人进行解释。以违法行使进行辩护，不但达不到辩护的目的同时还会导致辩护律师执业证书被吊销甚至被追究刑事责任的可能。所以，坚决不能做。辩护律师拒绝当事人的上述要求后，还应给其提供一个解决问题的途径。
如果是正当诉求，可通过正当渠道解决。但是不能做诸如行贿、隐瞒事实或伪造实施事实、伪造证据等违法的事情。
（二）当事人认为有罪，辩护律师认为无罪时
这主要分两种情况：
1、 当事人实施了检察机关指控后的行为，但该行为不构成犯罪。
这种情况辩护律师应当为当事人进行全面分析，告知当事人不要简单地认罪或不认罪。只表明对案件事实的认可，至于是否构成犯罪由法庭判决即可。此时辩护律师应作无罪辩护，同时应当告知当事人，此时辩护律师作无罪辩护不会影响其认罪态度，以消除其顾虑。
2、 在案件证据不足以证明当事人实施了犯罪行为，当事人做过有罪供述后，辩护律师通过分析在案证据发现该有罪供述是孤证。
在这种情况下千万不可诱导当事人改变口供，一方面增加律师自身执业风险，另一方面无充足理由的翻供，也将导致法官检察官对当事人及其辩护律师的反感。该情况下辩护律师应该根据证据是否能够通过补充侦查获得，选择不同的辩护策略
第一、如果相关关键证据不足且证据本人已经无法通过补充侦查来不起，辩护律师可以进行证据不足的无罪辩护。例如，在醉酒的危险驾驶中，侦查机关工作人员未当场对当事人进行血液抽样检验，仅测量呼吸酒精含量，当时的血液酒精含量无法通过事后的监测获得。
第二、如果控辩双方对定罪证据是否确实充分存在不同理解，而控方意见可能会被法院采纳，则辩护律师可以按照最高法院对刑事诉讼法的解释进行分段辩护，即先为当事人做事实不清、证据不足的无罪辩护，再在合议庭引导下就量刑问题进行辩护。当然辩护律师无论是做无罪辩护还是分段辩护，事先都要和当事人沟通好，并告知当事人律师辩护不会对其认罪态度产生不利影响。律师的无罪辩护虽然不一定最后促成无罪的判决，但其无罪辩护意见可能取得从轻量刑的效果。
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