关于单位犯罪的粗浅分析与探讨/张学伟律师(2)
正如张明楷先生所担心的，“不加区分地一概将单位的内设机构、部门认定为单位犯罪的主体，一方面完全可能将普通共同犯罪认定为单位犯罪；另一方面，不考虑有无可供执行罚金的财产也会导致单位犯罪的认定丧失意义”（详见张明楷：《刑法学》，法律出版社2018年7月第5版P139）。张明楷先生的顾虑，确值得慎思。
究竟对刑法用语中的“单位”作何理解，目前我国刑法和司法解释均无明确的答案。概念或边界不明，自然会因理解上的差异引发司法实践中的混乱。据此，笔者认为立法机关或有权解释的司法机关应早日对刑法用语中“单位”的内涵和外延作出明确界定，以定纷止争。
二、单位犯罪主体的认定
定性为单位犯罪，还是自然人犯罪，不仅仅事关量刑轻重，更关涉到是否构罪的重大问题。比如根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第3条之规定：“个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收公众存款，数额在100万元以上的，应当追究刑事责任……”。从此条规定中，可以看出单位犯罪和自然人犯罪在入罪标准上存在着巨大差异，故不得不慎重视之。在本文中，笔者仅重点探讨和分析如下几种特殊情形：
1、依法成立的一人公司能否成为单位犯罪主体？
最高人民法院公布的参考案例第725号中的裁判要旨认为：“并不是所有的一人公司都可以成为单位犯罪的主体。只有依法成立，取得法人地位，具有独立人格的一人公司，才有可能成为单位犯罪的主体。”参考案例第726号中也认为：“一人公司实施犯罪情况下，应从是否具有独立的财产利益、是否具有独立的意志、是否具有公司法所要求的法人治理结构、是否依照章程规定的宗旨运转、是否依照法定条件和程序成立等方面，综合判断一人公司是否具有独立人格。”从前述指导案例中，可以看出依法成立的一人公司能否成为单位犯罪主体，首先要符合单位的形式要件，即需要依法成立；其次亦应符合单位的实质要件，即“是否具有独立的人格”，二者缺一不可。有法官认为，对“实践中，有些企业仅具公司形式，但实质上为一个人所有，个人意志和单位意志混同，不宜作为单位犯罪”（详见臧德胜：《法官如此裁判，刑事审判要点解析》，中国法制出版社2019年6月第1版，P124）。
2、个人挂靠情形下如何认定犯罪主体？
实务中，有不少是属于自然人挂靠单位后实施犯罪行为的情形。在此种情形下，是认定为单位犯罪，还是自然人犯罪？笔者以为，应视具体案情而定，需坚持实质判断的标准。如仅为“借用或盗用挂靠单位名义”实施犯罪行为，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）第三条明确规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”借用或盗用单位名义，意味着名实不符，目的是试图借助金蝉脱壳之技玩障眼法，自然应处罚隐藏在“单位名义”背后真实的“操刀者”，而非让影子代其受过。
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