关于单位犯罪的粗浅分析与探讨/张学伟律师(5)
1、实施犯罪行为后被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的单位，如何追究其刑事责任？
最高人民检察院曾于2002年7月9日《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉的批复》（高检发释字(2002)4号）中规定，“应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”
前述规定可能是基于犯罪单位主体已不存在，从便于公诉及避免无实际意义的空判等务实角度方面的现实考量，才规定仅追究该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员吧。但作此处理，是否会形成另一种司法漏洞？即部分犯罪行为人为保全单位财产，而在实施犯罪行为后被追诉前恶意将单位尽快注销，以达到规避风险的目的？实务中，恐怕会存在着此种极大的可能性。除此外，如此处理还涉及到是否会因此架空刑法第64条规定中对犯罪单位的的追缴或退赔责任问题。笔者认为，尽管在司法实务中会存在诸如被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的单位如何参与刑事诉讼等诸多棘手的法律疑难问题，但能否借助相应的技术手段达到通过定罪，从而实现既对原犯罪单位进行法律上的否定评价，又可以藉此堵塞住上述司法漏洞呢？
2、在被追诉前涉嫌犯罪的单位已合并到其他单位，应如何处理？
笔者认为，对此种情况下的处理方式应与第一种情形不同，仍应当按正常的单位犯罪处理。只不过在对原涉嫌犯罪的单位判处罚金时，应以原涉案单位的财产为限，并应列明原犯罪单位的名称，注明已并入其他单位的情况。这样，既可以防止犯罪单位逃避打击，也不会株连无辜。
3、刑法分则中部分法条表述的行为主体是单位，但仅处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员，应如何理解？
如刑法第137条工程重大安全事故罪、第161条违规披露、不披露重要信息罪、第396条私分国有资产罪；私分罚没财物罪等。一种观点认为，刑法第31条前段规定了双罚制，后段“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”，则意味着上述情况虽可以认定为单位犯罪，但在法律另有除外规定时不处罚单位；另一种观点认为，从罪刑法定的角度讲，既然法律规定未对单位作出处罚，而仅处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员，则其本质上并不属于单位犯罪。经仔细研究法条的规定，笔者认同前一种观点。法律之所以作出上述除外规定，或许是出于担心处罚单位会殃及无辜的考虑吧。但不处罚单位，似乎并不能因此得出不构成单位犯罪的当然结论。
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