德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论的差异/欧锦雄(10)
三、德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论差异的原因
德日犯罪构成理论多元化的现状可能会导致定罪结论的不同，从而使司法不统一，这将有损司法的权威。为了克服这一弊端，有必要探究导致德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论差异的原因。
（一）刑法立法的重大缺失
德日刑法都没有明确规定犯罪的基本概念，也没有明确地规定犯罪构成概念及其重要的构成要件要素的基本内涵，这是导致德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论差异的重要原因，具体分析如下：
1、犯罪概念的立法缺失
犯罪概念是刑法中非常重要的基本概念，根据罪刑法定原则中“罪之法定”的要求，犯罪概念应在刑法上予以明确规定。一旦科学的犯罪概念在刑法上确立，人们就可以从宏观上将犯罪行为和非犯罪行为区分开来。
犯罪概念在刑法上的确立实际上是确定了犯罪概念的边界。犯罪概念和犯罪构成具有密不可分的关系，犯罪概念是通过对犯罪构成进行高度概括后总结出来的，而犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念和犯罪构成的范围和边界具有同一性，犯罪概念在刑法上的规定实际上既确立了犯罪概念的边界，也确立了犯罪构成的边界。
但是，德日刑法均没有明文规定犯罪的概念，犯罪概念交由刑法学者从法理上去确定。目前，德日刑法学者普遍认为，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。[ ]但是，也有学者（如，日本的庄子邦雄）认为，“犯罪是符合构成要件的、违法和有责的行为，并且是具备可罚性的行为。”[15]108而有的学者并不关心封闭的、完整的犯罪概念，而是仅关注实体性的犯罪概念，认为犯罪是侵害法益的行为。[7]12-30
由于德日刑法并没有规定犯罪概念，因此，德日刑法学者对于何谓犯罪并无统一的认识，出现了犯罪概念多元化的局面。在犯罪概念多元化影响下出现了犯罪构成理论多元化的格局。在司法实践中，在运用不同犯罪构成理论分析案件时，就可能得出不同的定罪结论。例如，对于“预防必要性”是否是犯罪成立必要要件，不同犯罪构成理论所反映的内容是有区别，罗克辛的目的理性犯罪构成理论持肯定态度，而韦尔策尔的目的论犯罪构成理论则不包含这一要件。在一些案件审理中，若分别运用这两种犯罪构成理论分析，其得出的定罪结论可能是相反的。
2、犯罪构成的概念、范围和重要构成要素的概念的立法缺失
犯罪构成是犯罪的微观构造，是各构成要件要素所组成的有机整体，它是犯罪概念的具体化。德日刑法并没有规定犯罪构成的完整概念，也没有明确规定犯罪构成由哪些基本构成要件要素组成，也没有对一些重要的构成要件要素的概念作出清晰而明确的规定，因此，在德国和日本，所有这些相关内容都交由刑法学者去阐说。而德日刑法学者对这些问题的理解是存在分歧的，因此，德日刑法学者创建了各种各样的犯罪构成理论，而这些犯罪构成理论所确定的犯罪构成的边界和对各构成要件要素的理解是存在着差异的，在司法实践中，对一些案件来说，运用不同犯罪构成理论去分析时，就可能得出不同的定罪结论。例如，对于可罚的违法性理论，有的犯罪构成理论持肯定态度，而有的持否定态度，因此，运用这两种截然相反理论去分析时，其出入罪的结论将可能是相反的。又例如，德日刑法对犯罪构成的重要构成要素“故意”并没有明确地规定其概念的内涵外延，也没有清晰地明确规定“违法性认识”是否是其包含的要素，因此，德日各种犯罪构成理论对这一构成要素及相关要素的认识存在着重大的分歧，其建构的体系也出现重大区别。[ ][ ][3]187-207在一些案件的分析中，若运用不同犯罪构成理论分析，就可能出现多种定罪结论。
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