德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论的差异/欧锦雄(12)
旧派所体现的法治国家的刑法思想在反封建专制斗争具有历史的进步意义，但是，当西方国家从自由资本主义发展到垄断资本主义阶段后，社会矛盾尖锐，犯罪率剧增。旧派刑法理论和制度在应对这些严重的社会现象时出现了困难。在新的历史条件下，刑法的新派（即近代学派，或称实证学派）应运而生。新派对旧派的罪刑法定主义和犯罪构成论兴趣不大，他们认为，现代国家对法治国家的法制原则和法的强制意义不应过于强调，而应重视文化教育。新派主张：法律应有创造文化、保护文化、发挥文化的感化和教育犯罪的机能，缩小法的压抑（镇压）机能，刑事法治重点应体现在对犯罪人的精神、道德教化和教育改造，强调对犯罪人的人文关怀和给予更多的灵活性。新派在犯罪问题上关注的重心不是犯罪行为，而是犯罪人，具体而言，其关注的重心是犯罪人的人身危险性（即社会危险性）。他们认为，犯罪人是“经验人”，而非抽象的“理性人”，犯罪行为是犯罪人的人身危险性的“表征”，以犯罪行为为依据来定罪判刑是教育改造犯罪人的一个过程，最终目的是让犯罪人回归社会，其主张人格责任论和社会责任论。新派不赞成刑法以罪刑法定原则和犯罪构成限制其机能，相反，其主张刑法的促进机能，对犯罪者应尽可能地多采取文化教育（感化教育），尽量不用或少用刑罚惩罚犯罪人，主张采用保安处分等非刑罚方法来教育改造犯罪人。在刑罚观念上，不是着眼于对已发生的犯罪行为的惩罚，而是着眼犯罪人的未来，依据刑事政策将犯罪人进行有效改造，让其重归社会。在刑法解释上，新派主张实质解释，赞同类推适用和扩张解释。[20]135-150
旧派和新派的刑法理论观点具有对立性，经过争论后两派的学术主张趋向于调和，并形成折中的观点。从目前各国的刑法立法观察，大多数国家的刑法仍然是以旧派的刑法理论为主要基调，同时吸收了新派的刑法理论主张而制定出来的。
在罪刑法定原则问题上，旧派强调“罪之法定”和“刑之法定”，而且其规定的内容应具有明确性，其“罪之法定”要求：犯罪概念要明确规定；犯罪的种类、范围应明确规定；每一种犯罪的犯罪构成应明确规定。但是，在现代各国刑法领域里，罪刑法定原则的阵地逐渐地让给了新派，许多国家容许类推适用和扩张解释，容许适用保安处分甚至将保安处分法典化、一元化，允许适用绝对不定期刑，允许适用缓刑、假释等。在德日刑法里，刑法立法者故意不规定犯罪概念，故意不明确犯罪构成的边界和范围，意在扩张法官的自由裁量权，让法官依据刑事政策实现新派所赞赏的感化和教育犯罪人的机能。但是，这是违反罪刑法定原则的“罪之法定”之要求的，这体现了德日刑法的立法者在这一领域受到了新派的刑法思想的深重影响。目前，新派的刑法思想在一定领域已得到德日刑法学者普遍认可。
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