德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论的差异/欧锦雄(14)
目前，德日刑法在一定领域里深受新派刑法思想影响，它们没有明确规定犯罪的概念、犯罪构成的概念和范围，没有对重要的犯罪构成要件要素规定明确而清晰的概念，因此，导致犯罪构成理论多元化的复杂格局，在司法实践中，司法者运用不同犯罪构成理论来分析认定犯罪时，将可能出现定罪结论的差异，这种司法不统一的结局会损害刑法的权威，侵犯公民的人权或不利于社会保护。我国不应受新派思想的过度影响，应坚持法治国家的基本思想，遵循罪刑法定原则，维护国家的司法统一。
（二）刑法应明确规定犯罪的概念及其基本特征
法治国家在刑法领域里的最基本原则是罪刑法定原则。罪之法定原则包括罪之法定和刑之法定，罪之法定的基本内容是：（1）犯罪概念应明确规定，（2）犯罪的种类（即犯罪圈的范围）应明确规定，（3）每一种犯罪的犯罪构成应明确规定。犯罪概念是刑法的核心概念。刑法涉及两大方面的内容：一是犯罪，二是刑罚。犯罪是导致刑罚的原因，而刑罚是犯罪的法律后果。刑罚是关系到人的生命权、自由权、财产权、政治权等权利被剥夺的重要惩罚措施。行为人一旦实施的行为符合犯罪的条件，就可能受到刑罚。但是，如果刑法并没有明确规定犯罪概念，并划定其基本边界，那么，公民将无法知道何谓犯罪而无所适从，而司法者将可能滥用自由裁量权随意确定何谓犯罪，从而出现司法专横，侵犯人权。德日刑法都没有明确规定有犯罪的概念，这是其犯罪构成理论多元化和定罪差异的重要原因，这应引起我国的警醒。
我国现行刑法规定了犯罪概念，这是一个包含了形式内容和实质内容的概念，但是，我国有刑法学者对我国刑法的犯罪概念进行了批判，主张仿效德国和法国刑法典,对犯罪概念采用形式标准，但是，德国和法国的刑法并没有规定犯罪的基本概念，其仅规定了违警罪、轻罪和重罪的概念，而违警罪、轻罪和重罪的概念则属于犯罪基本概念的下位概念，它们各自概念并不是犯罪的基本概念。[ ][ ]其实，我国现行刑法对犯罪概念规定的立法方向是正确的。犯罪是一种具有价值评价内容的行为，在刑法上确立的犯罪概念应体现法律形式的规定，也应体现价值评价内容，犯罪的基本概念是在宏观上确定的概念，它不可能描述得过份详细，因此，犯罪概念所描述的基本特征具有一定的弹性也是无可厚非的，我国现行刑法规定的犯罪概念共有三个基本特征：（1）严重的社会危害性，（2）刑事违法性，（3）应受刑罚处罚性。笔者认为，这三个基本特征具有基本合理性，但是，从德日犯罪构成理论多元化及定罪结论差异的观象中得到一个启示：在犯罪概念中应明确：犯罪的边界是以应罚性为界？还是以需罚性为界？若在立法中予以明确，则会减少诸多纷争。在德日刑法理论中，当罚性和需罚性的区别是：不法和责任共同构成行为当罚性内容，其他所有与不法和责任无关的可罚性条件（如客观处罚条件、个人排除刑罚条件和“预防必要性”）则属于需罚性内容。[14]80-88德日刑法并没有规定犯罪概念，也没有规定的“需罚性条件”是否是犯罪成立要件，刑法学者一般都认为，不法和责任（即当罚性内容）是犯罪成立要件，而对于“需罚性”条件（如客观处罚条件等），有的学者认为，它为犯罪成立的要件，而有的学者认为，它不是犯罪成立要件，它仅是启动刑罚权的条件。在我国犯罪构成理论里，四要件犯罪构成所形成的有机整体体现了犯罪的类型，它是犯罪行为的基本构成，它体现了我国犯罪概念的“刑事违法性”特征。这四要件犯罪构成和犯罪概念的“严重社会危害性”特征相加，就等于德日犯罪构成体系中的“不法和责任”，即它们是当罚性的内容。对于我国犯罪概念中的“应受刑罚处罚性”的特征，我国刑法并没有明确规定其内涵，我国刑法学界对此有争论， 笔者认为，我国刑法可明确规定这一特征的内容，它与德日犯罪构成体系的“需罚性”的部分内容（如客观处罚条件，个人排除刑罚条件等）基本相当，但是，由于我国刑法的罪刑法定原则是积极罪刑法定和消极的罪刑法定的复合原则，因此，我国刑法应明确规定这些“需罚性”条件应以法律规定为准。对于法律没有明确规定的“需罚性”条件（如“预防必要性”条件），可作为刑罚权启动条件看待。
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