德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论的差异/欧锦雄(16)
对于故意的种类，德日刑法都没有明文予以划分，但是，刑法学者一般将故意分为三种：犯罪目的（无条件故意第一级）、直接故意（无条件故意第二级）和有条件故意（间接故意）。各学者在使用的概念和阐述相关内容上是存在一定差异的。[7]283-350 [5]358-380这种分类也可能会导致定罪结论的差异。对于犯罪构成中的“过失”要素，德日刑法同样没有明文规定其概念和种类，这也是可能导致定罪结论差异的重要方面。
我国刑法明文地具体规定了犯罪构成中重要构成要素“故意”和“过失”的概念，这两个概念是具有价值评价因素（内含社会危害性内容）的概念，此外，还对“故意”和“过失”进行了分类，从三十多年司法实践（从1979年刑法和1997年刑法实施至今）看，我国刑法规定的“故意”和“过失”概念和种类在司法实践中能科学地划清罪与非罪界限和此罪与彼罪的界限，它具有基本合理性，因此，我国应坚持现行刑法的立法立场，在今后，应对“故意”和“过失”的概念及其种类划分进行全面评估，适时予以完善。对于犯罪构成中的另一重要构成要素“行为”（或危害行为），我国刑法也可以考虑在刑法中对其予以明确规定。如果能在刑法中明确界定犯罪构成要件中“行为要素”，就可以在客观要件判断阶段早早地将具有社会相当性的行为和其他无危害性行为排除出构成要件的“行为”之外，以便更好地保障人权。通过犯罪构成的构成要件要素的具体规定，我国刑法将更加明确，犯罪构成体系将更具科学性。
（五）刑法在确立了犯罪构成相对封闭的体系时应建立例外的出入罪制度
在立法时，国家的刑事政策是刑法的灵魂，立法时的刑事政策体现在刑法之中。社会形势是会变化发展的，因此，立法时的刑事政策与司法时的刑事政策可能会有所不同。在法治国里，刑法是司法时的刑事政策不可逾越的屏障， 司法者不能为了实施司法时已变动的刑事政策而突破现行刑法规定。当现行刑法规定不合理时，立法者需将司法时的刑事政策上升为立法的刑事政策，并由立法者对现行刑法进行修改。为了保证刑法的稳定性，立法者在刑法里应尽量预留够司法时刑事政策贯彻的空间。因此，刑法确立的犯罪构成体系不应是绝对明确的、绝对封闭的体系，该体系应是相对明确、相对封闭的体系。
德日犯罪构成理论中的社会相当性、客观归责、可罚的违法性、行为无价值与结果无价值、期待可能性、预防必要性以及其他相关的违法阻却事由、责任阻却事由等理论领域所希冀解决的问题是关于灵活地处理特殊的出入罪的问题。
根据我国刑法规定，我国修改后的犯罪构成体系，可包括三大要件：（1）行为基本构成（即通说中的犯罪构成四要件所组成的有机体，它体现了犯罪类型），（2）综合的、严重社会危害性，（3）应受有罪宣告性（即无免罪事由）。[ ]在该体系里，前述德日犯罪构成理论所希望解决的一些特殊出入罪问题可在该体系立法中予以体现。另外，还可通过建立严格的类推制度（如，仿效《唐律》的比附援引制度）和严格的扩张解释制度来解决特殊的出入罪问题[ ]，使刑法立法体现了原则性和灵活性相结合的精神。刑法应明确规定犯罪类型的内容，这种立法上的限制有利于防止刑罚权的随意发动，防止司法专横，从而更好地保障人权，而刑法作出的出入罪灵活规定，可以让法官有一定的自由裁量权，这有利于司法时的刑事政策的贯彻，有利个案正义，从而更好地保护社会和保障人权。
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