德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论的差异/欧锦雄(5)
德日各种犯罪构成理论在其犯罪构成体系的各阶层里均存在各种子理论，例如，社会相当性理论、因果关系理论、客观归责理论、客观处罚条件理论、可罚违法性理论、行为无价值与结果无价值理论、期待可能性理论、违法性认识理论、应罚性和需罚性理论，等等。对于这些子理论，德日各种犯罪构成理论或多或少都包括了一部分，但是，对于各种子理论，不同的犯罪构成理论可能存在不同的看法，甚至观点截然相反。例如，对于可罚违法性理论，有的学者所建构的犯罪构成理论就对其持否定的态度，而有的学者所建构的犯罪构成理论则持赞成态度。显而易见，对于这些子理论承认与否，以及如何理解，将影响到出罪或入罪的认定结论。下面就德日犯罪构成理论中几种子理论对出入罪结论差异的影响进行论述。
1、社会相当性理论与出入罪结论的差异
所谓社会相当性理论，是指对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险行为，只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当，就应否定该行为成立犯罪的理论。对于这一理论，有的德日犯罪构成理论将其纳入自身理论体系之中，或作为阻却“构成要件符合性”的理论，或作为违法阻却的理论，或作为免责根据的理论。而有的学者的犯罪构成理论否定了社会相当性理论。[ ][ ][ ]在司法实践中，在运用承认或不承认社会相当性理论的犯罪构成理论去认定犯罪时，可能会得出截然不同的认定结论（即出入罪结论），即使是两种犯罪构成理论均承认社会相当性理论，但是，若其所理解的社会相当性不同，也可能得出不同的出入罪结论。例如，对于婚内强奸问题，在有的承认社会相当性理论的犯罪构成理论里，其论者认为，这是社会相当性行为，不能定强奸罪，而在否定社会相当性理论的犯罪构成理论里，其论者则会认为，该行为符合了强奸罪的构成要件，且具有违法性和有责性，应以强奸罪认定。而在另有一些承认社会相当性理论的犯罪构成理论里，其论者则可能认为，该行为并不是社会相当性行为，不能以社会相当性理论来出罪。
2、可罚违法性理论与出入罪结论的区别
可罚的违法性，是指值得作为犯罪加以科处刑罚程度的违法性，它是只处理那些从全体法秩序的观点承认违法性的情形中在量上具有一定程度以上的严重性、在质上予以刑罚制裁是适当的情形。[ ][ ]对于可罚的违法性理论，在德国，很少有学者支持，但是，在日本刑法学界，许多学者赞同这一理论，有的学者将可罚的违法性理论作为构成要件符合性阶层的理论，认为构成要件本身就是可罚行为的类型，构成要件中包含的违法性是已经达到可罚程度的违法性，没有达到可罚程度的轻微危害行为不是构成要件中预定的行为，如果欠缺可罚的违法性，就阻却行为的构成要件符合性。”另有学者则认为，可罚的违法性理论属于违法性阶层的理论，其认为“欠缺可罚的违法性不阻却构成要件符合性，而是阻却违法性。”[ ]
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