德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论的差异/欧锦雄(6)
在实践中，日本实务界曾广泛运用可罚的违法性理论来处理轻微的不法行为，但是，从1973年以后，最高裁判所开始改采消极紧缩的态度，而陆续驳回下级法院采用可罚的违法性理论而为的无罪判决。批评可罚的违法性理论的学者指出，违法性系指行为与整体法律规范或法秩序的对立关系，只存在对立或不对立，而不存在轻重的程度问题，况且，在违法性判断中，只有合法与违法的二分价值判断，而无可罚的违法性与不可罚的违法性的区分，对于行为及其侵害法益均属轻微的微罪问题，其主张的解决问题的路经是：通过立法手段将其规定为告诉才处理的犯罪，或作为免刑的规定，或在刑事诉讼程序中规定微罪不举或停止程序的制度。[ ]
综上可知，对可罚的违法性理论的支持与否会影响到行为的出入罪的结论。对于一些轻微的违法行为（如轻微的受贿行为）而言，若法官支持可罚的违法性理论，该行为可能被宣告无罪，但是，若法官不支持可罚的违法性理论，该行为则可能被宣告为有罪的行为，从而出现两种相反的处理结果：或者被定罪判刑，或者不被定罪判刑。
3、需罚性条件属性之分歧与出入罪结论的差别
在德日犯罪构成理论里，存在着当罚性（又称“应罚性”）与需罚性（又称“要罚性”，或“可罚性”）的范畴。当罚性是指行为具备了构成要件符合性、违法性和有责性的罪责属性，或者说，它是指行为具备了不法和有责的罪责属性。而需罚性是指行为在具备了当罚性条件之后而具有的影响犯罪成立或影响刑罚权启动的属性。需罚性条件有两大类：一是“预防必要性”条件。这一类需罚性条件是基于刑事政策的预防目的而归纳出来的条件。[ ]二是其他刑事可罚性条件。这一类条件是处于刑事政策的刑罚目的以外的，从非刑法方面（例如，政治性的或国家理论性的）的目标设定的、影响犯罪成立或处罚的条件。[7]136其他刑事可罚性条件又可分两小类：（1）客观的处罚条件，（2）一身的处罚阻却事由。
对于需罚性条件属性，刑法学者们是存在分歧的，有的学者认为，需罚性条件属于犯罪成立的要素，对于具备不法和有责的行为，还应具备需罚性条件才成立犯罪，否则，犯罪不成立。而有的学者持相反的观点，认为需罚性条件不是犯罪成立的要素，它仅是阻却刑罚处罚的条件。在行为具备了不法和有责条件时，犯罪已成立，需罚性条件不是犯罪成立的必备条件。由此可见，对需罚性条件属性的立场不同，其犯罪构成体系必然不同，其出入罪结论就可能出现差异。
（1）“预防必要性”条件对定罪结论的影响
德日的古典犯罪构成理论、新古典犯罪构成理论、目的论犯罪构成理论和现代新古典犯罪构成理论都普遍认为，犯罪的成立条件包括构成要件符合性、违法性和有责性（或者认为，它包括不法和有责条件），这几种理论并没有将“预防必要性”作为其犯罪成立的条件。根据这几种理论，行为具备不法和有责条件后即成立犯罪，“预防必要性”并不影响犯罪成立，而仅影响刑罚权启动。
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