德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论的差异/欧锦雄(9)
第二，个人排除刑罚的条件与定罪结论的差异
个人的排除刑罚条件，是指与个人的特殊身份等有关的排除刑罚条件，例如，德国刑法典原247条第2款规定，家庭成员之间的盗窃犯罪不进行刑事处罚（现行的第247条已将此种行为改为告诉才处理的犯罪），在这里，基于家庭政策的理由，将家庭成员的身份作为这种犯罪的排除刑罚条件。[7]696在日本刑法中，藏匿犯人罪（第157条）和隐灭证据罪（第104条）中行为人具有的亲属身份也是个人排除刑罚的条件。由于个人排除刑罚的条件呈现出与客观处罚条件相反的情形，即它是指与行为人相关的、从行为一开始就排除可罚性或者在事后取消可罚性的各种情况，因此，个人排除刑罚的条件又被称为“客观的不处罚条件”。
在特殊种类的犯罪里，对于“个人排除刑罚的条件”的体系性地位，也存在以下三种观点：（1）刑罚处罚阻却事由说。支持这一学说的学者认为，无“个人排除刑罚的条件”不是犯罪成立的条件，“个人排除刑罚的条件”仅是阻却刑罚启动的来由。（2）犯罪成立要件还原说。支持这观点的学者认为，无“个人排除刑罚的条件”是犯罪成立的要素，可将它还原为构成要件符合性或违法性或有责性中的构成要素。（3）犯罪成立独立要件。赞同这一观点的学者认为，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的，且具备可罚性的行为。无“个人排除刑罚的条件”是犯罪成立要素，应将无“个人排除刑罚的条件”和客观处罚条件一道作为一个独立要件，这个要件是放在构成要件符合性、违法性和有责性之后，作为第四个要件。[15]107-108
在德日各种犯罪构成理论中，对于个人排除刑罚的条件理解的不同，其定罪结论将存在差异。如果某犯罪构成理论认为，无“个人排除刑罚的条件”属于犯罪成立要素，那么，个人排除刑罚的条件是行为的出罪要素。反之，若认为无“个人排除刑罚的条件”不是犯罪成立要素，那么，“个人排除刑罚的条件”不是行为的出罪要素，它不能影响犯罪成立与否，它仅是影响刑罚权启动的要素，在存在个人排除刑罚的条件的情况，若行为已具备构成要件符合性、违法性和有责性三要件，那么，该行为已成立犯罪，个人排除刑罚条件仅是阻却刑罚处罚的要素。
综上可知，在德日犯罪构成理论中，学者们对社会相当性理论、可罚的违法性理论、客观处罚条件理论、应罚性与需罚性理论等子理论具有较大分歧，其理论立场的差别会使出入罪结论产生差异（如，有的认为构成犯罪，有的认为不构成犯罪），同样地，对于行为无价值与结果无价值理论、期待可能性理论和客观归责理论等子理论而言，德日学者们同样具有较大分歧，其理论立场的差别同样会使出入罪结论产生差异，因篇幅所限，在此不再一一分析。但是，应当指出，这里所说的“因对某一子理论的立场差异而导致对出入罪结论产生差异”的观点是假定学者们在犯罪构成理论的其他方面的立场都相同的情况下而得出的观点。如果学者们对犯罪构成理论中的某一子理论产生分歧，在其他的子理论上也存在不同看法，那么，其最终的出入罪结论也有可能是相同的，也可能是不同的。例如，在刑法学研究中常提到的“哥哥让弟弟去坐飞机而发生空难案”里，富裕家庭中的哥哥甲为了能单独继承家里的全部财产，故意派弟弟去乘坐经常发生空难的航空公司的航班去出差，他希望该航班再次发生空难，弟弟死后，他就可继承全部家庭财产，果真，该航班发生空难，他弟弟死了。在本案中，人们运用不同的犯罪构成理论分析时，尽管他们运用各种犯罪构成理论的子理论存在不同，但是，其得出的结论一般都是无罪。例如，有的犯罪构成理论承认社会相当性理论，其认为，该哥哥的行为属于社会相当性行为，因此，不成立犯罪，而有的犯罪构成理论并不承认社会相当性理论，但是，它承认客观归责理论，它认为，该哥哥的行为并没有制造不允许的风险，因此，其弟弟的死亡结果不应归责于其行为，而有的犯罪构成理论可能既不承认社会相当性理论，也不承认客观归责理论，它可能以超法规违法阻却事由，或者以超法规责任阻却理论或其他子理论来论证该哥哥的行为无罪。可见，尽管各种犯罪构成理论形态各异，但是，在一些行为的定性上，其得出的出入罪结论是可能相同的。当然，也有犯罪构成理论可能会认为，该哥哥的行为已成立犯罪，但是，以其违法性或责任轻微为由不启动刑罚权。可见，在分析德日各种犯罪构成理论对出入罪结论的差异产生影响时，应注意其语境。当论述某一个犯罪构成理论中的某一子理论的分歧对出入罪结论产生差异影响时，是在预设各犯罪构成理论的其他方面相同的前提下进行的。
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