论法学理论问题及刑法学的重构/肖佑良(6)
关于偶然防卫。德日刑法学者争吵了近百年，五种观点共存，堪称国际笑话。因为立法时，我们从客观事实中归纳出“故意杀人的”罪状时，根本不会考虑行为人没有意识到的情形。即使行为人实施杀人行为时，客观上造成了一个“好”的结果，但这个“好”结果，也不可能属于立法“故意杀人的”罪状时，需要考虑的因素。偶然防卫五种观点共存，直接原因就是超范围考虑违法性造成的，把不应该考虑的因素（所谓的“好”结果）纳入了违法性的判断，直接违反了罪刑法定原则。偶然防卫的情形，假如真的发生了，在成立故意杀人既遂前提下，作为量刑情节考虑即可。寻根究底，偶然防卫五种观点并存，仍然是法条虚拟化带来的结果。
关于社会危害性。社会危害性与刑事违法性，是一体两面的关系。正面是刑事违法性，反面就是社会危害性，它们是同时存在的，也就是有机统一的。我国曾经有不少学者群起攻击社会危害性理论，还宣称大获全胜。其实，这些学者只是一知半解、人云亦云而己。
关于中华传统法律文化。我国历史上的“举重以明轻，举轻以明重”思维模式，就是行为整体判断模式，代表了法学理论未来前进的方向，具有无可替代的学术价值和应用价值。过去，我们学外国法及其理论，陷入了误区，走了弯路。不过，我们也学会了西方法学理论的长处，把排除例外情形纳入犯罪论体系，使得我国传统法学理论实现质的飞跃。我国的法学家们应早日作出抉择，从盲目崇拜中醒悟过来，清除德日法学理论带来的消极影响，回归法律适用行为整体判断模式，引领世界法律文化向前发展，实现中华传统法律文化的伟大复兴，是我国法学家们义不容辞的责任。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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