对“非法放贷意见”以非法经营罪定性高利贷的再探讨/张学伟律师(2)
相关案例还有：2010年南京市邵某、蔡某非法经营案、2011年泸州商人何有仁案等，但从这个时期司法层面整体而言，尚属个案。
2011年4月8日，最高人民法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法〔2011〕155号）第三条中规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”从该条的内容上分析，最高院开始严格控制适用刑法第255条第（四）项的口袋条款认定认定非法经营罪。
2012年2月，最高人民法院在《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（〔2012〕刑他字第136号）中指出，高利贷是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。广东省高级人民法院随之在《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》第一点第(四)项规定中，明确表示“高利放贷的行为，都不应当以非法经营罪论处”。受此影响，广东茂名“黑老大”李振刚涉黑案，经广东省高院发回重审，2014年9月19日广州中院作出重审判决。对于其中李振刚因放高利贷而被一审认定的非法经营罪，法院认为放高利贷行为虽非法，但根据法律，不足以认定为非法经营罪。视为涉黑活动中违法事实，更为妥当，因而撤销了原审罪名。
综上，从前述《通知》开始至2017年的司法实践中，对职业化高利贷行为能否适用刑法第225条的兜底条款作犯罪化处理，倾向于否定态度。
2、诈骗罪。近年来，由于以暴力催收为手段的高利贷衍生的恶性案件剧增，已严重影响了社会的和谐稳定，从而在司法层面上对高利贷的态度也发生了实质性转变。即开始由注重治“标”（高利贷暴力催收的手段行为），转为“标本兼治”。但鉴于最高院并未明确废止上述对个案的批复，且在刑法学界对职业化高利贷能否适用刑法第225条第（四）项的兜底条款作犯罪化处理争议较大，故司法实践中多以诈骗罪追究高利贷从业者的刑事责任。据笔者从网络上检索到的资料来看，率先“吃螃蟹”的是上海市司法机关。
2017年10月25日，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局联合发布了《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》（沪公通[2017]71号）。对未采用明显暴力或者威胁手段，行为特征从整体上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的“套路贷”案件，一般可以诈骗罪追究刑事责任。2019年6月20日，两高两部颁布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕11号）中，所持观点与上海市发布的司法文件基本相同。笔者注意到，自2017年之后，“非法放贷意见”发布前，以诈骗罪对职业化高利贷进行犯罪化处理，几乎是一边倒的。其实，“套路贷”本质上即是高利贷的一种。对以采取带有多种欺骗性“套路”的高利贷从业者，以诈骗罪定性固无明显不妥，但也存在对并未使用“套路”的职业化高利贷也应定性为诈骗罪的不当做法。以笔者曾作为辩护人经办的谢某某、张某等人诈骗案为例，两被告人以所成立的某某工作室的名义对外放贷，既未采用“套路”欺骗，且借款人借款时也对高息情况明知，也不存在明显的暴力催收行为，但审理该案的法院最终亦是以诈骗罪定罪量刑。
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