对“非法放贷意见”以非法经营罪定性高利贷的再探讨/张学伟律师(3)
对于此类案件，以诈骗罪定性是否妥当，笔者认为值得商榷。按照刑法学界的通说，诈骗罪的典型特征是用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。认定该罪的重点是“骗”，而“以非法占有为目的”并非诈骗罪的独有特征。故，该案并不符合诈骗罪的构成要件。但之所以最终如此定性，或许是受了司法实务中流行做法的影响吧。
3、非法经营罪的回归。2019年10月21日，全国扫黑办发布了包括“两高两部”联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“非法放贷意见”） 在内的4个司法政策文件。从“非法放贷意见”的规定中，不难看出司法层面对职业化高利贷本身在定性的变化：即由可以认定为非法经营罪——持否定态度——诈骗罪，又回归到构成非法经营罪的司法观点。从该司法观念上的变化中，可以看出是在通过加大对职业化高利贷源头的治理，以达到“标本兼治”的目标。
二、对“非法放贷意见”以非法经营罪定性职业化高利贷的再探讨
1、法律适用上的困惑。2019年10月21日颁布的“非法放贷意见”性质上属于司法文件，而2012年的《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》系司法解释。在《批复》未被废止的情况下，司法政策文件能否突破司法解释的规定，不无疑问。
2、关于“非法放贷意见”有无溯及力的困惑。“非法放贷意见”第八条规定：“对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。”而按照《通知》第三条的规定，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。但问题是，最高院2012年的《批复》态度很明确，对高利贷不宜以非法经营罪定罪处罚。故，据此是否可以理解为“非法放贷意见”对2019年10月21日前的职业化高利贷无溯及力？如是，那么当出现非法放贷呈连续状态，跨越“非法放贷意见”生效前后的情形，对2019年10月1日前的放贷数额应否计入？笔者以为，在《批复》未被废止，且“非法放贷意见”未作出明确规定的情况下不能计入，只能依据2019年10月1日后的放贷数额进行认定。
3、对“非法放贷意见”以刑法第225条第（四）项的“口袋条款”将职业化高利贷认定为非法经营罪的再思考。在这一点上，并非无争议。有刑法学者即认为，“《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称“取缔办法”）属于刑法第96条所说的国家规定，而问题在于《取缔办法》本来只能对非法经营罪中的空白罪状——违反国家规定——进行填补，它不能创设一种新的犯罪类型。但由于非法经营罪兜底性条款（其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为）的存在，使得 《取缔办法》事实上规定了一种新的犯罪类型。其必然的结果就是行政法规可以任意规定新的犯罪类型，本质上就是行政造法，这与《立法法》的规定是有冲突的。”笔者以为，该观点不无道理,。为避免出现此类弊端，有效务实的做法或许只能是进行立法解释，或者是以刑法修正案的形式增设专门规制职业化高利贷的条款。
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