用人单位与劳动者长期两不找的，劳动关系应如何认定/徐会展(2)
观点二：劳动合同（或劳动关系）已自劳动者离开用人单位之日事实解除。理由是，劳动者离开用人单位后，未再回用人单位工作，未向用人单位提供劳动，用人单位也未再对劳动者进行劳动管理和支付报酬，双方事实上已不存在劳动权利义务关系，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，不能认定双方在此期间仍存在劳动关系。另外，从劳动者离开用人单位后未主张工作和工资待遇的表现来看，也说明该劳动者内心亦是认可双方劳动关系已经解除的。用人单位解除劳动合同的形式可以多种多样，可以是不向劳动者发放工资、向劳动者发出解除劳动合同的通知等形式，忽视劳动者“不辞而别”的现状，一味的苛求用人单位履行法定解除程序是不现实的，也是不公平的。
观点三：劳动合同（或劳动关系）处于中止状态，双方劳动关系并未解除或终止。理由是，劳动法规定，用人单位如果要解除劳动关系，并须以明示的方式为之，即通过书面通知、张贴公告等能够让当事人知晓的方式为之。故用人单位没有履行法定程序解除劳动合同的，虽然劳动者没有提供劳动，双方的劳动关系仍不当然解除。将劳动者离开用人单位之日作为认定双方事实上劳动合同解除的客观依据，虽然在情理上能够自圆其说，但无法律依据。因此，将劳动者离开用人单位之日至劳动者提出解除劳动合同的意思表示到达用人单位之日期间，为双方之间劳动关系处于中止状态较为适宜。
笔者认为，上述观点都有失偏颇，对于“长期两不找”期间双方是否存在劳动关系，不能一概而论，应当具体情况具体分析。针对“长期两不找”情形的第（1）、（2）种，属于劳动关系中止；第（3）种情形，属于劳动关系待定状态，如果劳动者要求赔偿金未主张恢复劳动关系，应认定为劳动者认可劳动关系已经自违法解除之日事实解除，如果劳动者要求继续履行劳动合同，则应当认定劳动关系一直持续中；第（4）、（5）、（6）种情形，解除劳动关系的程序性瑕疵和证据缺失，不能因此否认劳动关系已事实上解除。
“长期两不找”期间的工资福利、社保待遇等应否支付，劳动关系可否继续
司法实践中，对于“长期两不找”期间的工资福利、社保待遇等应否支付的问题，也应当区分具体情况：
对于“长期两不找”情形的第（1）、（2）种，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，用人单位没有提供劳动，用人单位没有向劳动者支付工资、福利和社会保障等劳动报酬的对等义务。中止期间也应在计算工龄、经济补偿、赔偿金等时予以扣除。如果此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方不同意解除而申请仲裁或诉讼的，如果经审查发现继续履行劳动合同的基础已不存在，应当裁决解除劳动合同；如果客观基础可以继续履行，则应当裁决继续履行劳动合同。
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