关于刘某某利用软件有偿抢票案的法律探讨/曾明生(2)
2.不具备犯罪客观方面的要件。
其行为不属于倒卖车票的行为。（1）那个时代的“倒卖”，不能无差别、无条件适用于现阶段。刑法不及时修改的“落后性”也不能强加于行为人。[9]（2）“倒卖”，一般是指低价买入高价卖出，赚取差额利润的一种经济活动；在网络购票或抢票中，“倒卖”的这种解释的适用是不现实的。在记名机制下，不会出现囤积车票的情形，车票特定化，“为他人代购”，代购人“卖”的不是票，而是自己的劳务和代买服务。[10] 代购不等同于代售。[11]（3）代为抢票是在正常销售没有余票情况下，对“可能”出现的车票进行技术监控，及时发现和抢下，仍然没有介入买卖关系。[12] （4）刘某某代抢火车票属于民事代理行为。法律禁止倒卖火车票的非法经营行为，但是没有规定旅客必须本人亲自去购买火车票。法无禁止即许可，此种情况下受委托的人可以通过网络订票或者排队的方式到售票窗口代旅客买回其所需的车票，并收取适当的劳务费。（5）高价转卖是倒卖车票罪的本质特征，也是实名制购票模式中区别合法民事委托与倒卖车票行为的唯一界限，上述案例中的行为属于低价有偿代购，有利于车票资源的最佳配置，只有高价转卖车票的行为才是值得处罚的倒卖车票行为。[13]（6）实名制下车票根本不可能被倒卖。实名制火车票自订票成功之时其所有权始终属于旅客，不存在火车票所有权发生转移的情形，也不可能转卖其他人。[14]
3.刑法适用平等原则的要求。个人有偿代购票的行为，和购票平台有偿抢票性质一致。 如果购票平台有偿抢票不是犯罪，那么，刘某有偿帮人购票也不应认定为犯罪，否则有违平等原则。[15]
（二）有罪论
1.倒卖车票罪的有罪论。其主要理由：符合倒卖车票罪的犯罪成立要件。
（1）具备犯罪客体要件。①刘某某的抢票行为，使铁路代售点处于不公平的竞争地位，影响了正常的购票秩序，也增加了12306网站服务器的负担。因为通过抢票软件控制票源，使得购票人通过正常方式无法购得车票从而不得不从其手中购买高价票。火车票作为限制交易的有价票证，其交易行为有明确规范，按照相关规定，具备铁路客票销售权的只有铁路运输企业设立的销售点及经批准登记的代理销售点。②侵犯了旅客自由购票的选择权。因为利用软件实施的有偿抢票服务属于机会垄断型有偿代购行为，其通过技术优势霸占了虚拟购票窗口，产生了人工代购行为所无法达到的抢票效果，排除了其他旅客的购票机会，具有更为严重的社会危害性。[16] 抢票人利用技术手段获取紧缺票源，并谋取不合理经济利益，扰乱市场秩序，侵害了一般消费者的公平购票、享受公共福利的权利。[17] ③代购抢票的行为是否是倒卖火车票与实名制关系不大，关键看具体案情。按照法律规定，火车票价格应该是票面价值，如果是明码标价，收取高额价格就属于代卖火车票，他们没有经营资质，实际上就扰乱了网络购票秩序。虽然12306也在技术屏蔽抢票软件，但抢票软件也在更新技术，互相博弈。即使在无票的状态，12306也有候补购票程序，大家排队等退票的，抢票也扰乱了正常的先来后到的秩序。[18]④利用规则漏洞进行加价倒票、囤票的非法行为，不仅扰乱了正常的公平合理的售票秩序，还侵犯了消费者的权益。[19] ⑤倒卖火车票扰乱了铁路客运车票的公平分配秩序。[20]
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