关于刘某某利用软件有偿抢票案的法律探讨/曾明生(4)
（3）符合主体要件和主观方面的要件。刘某某高价倒卖火车票、网络订单的行为，具有牟利的目的。
2. 非法经营罪的有罪论。
其主要理由：符合非法经营罪的犯罪成立要件。
（1）具备犯罪客体要件。扰乱了正常的公平合理的铁路售票市场管理秩序，还侵犯了消费者的权益。[24]
（2）具备犯罪客观方面的要件。①倒卖车票行为是非法经营的一种特殊形态，只要嫌疑人实施了法律、行政法规所禁止的行为，即在未取得代办购票资格的前提下，为他人订购火车票，同时，具有牟取非法利益的目的，当车票的累计票面金额或非法获利数额达到非法经营罪的起刑点，就应对行为人依照非法经营罪定罪处罚。对于实名制网络购票后出现的有偿代购车票行为，不能认定为倒卖车票罪。但是，如果有偿代购行为符合非法经营罪的构成要件时，即倒卖车票的票面累计金额或非法获利数额符合非法经营罪的起刑点时，应以非法经营罪追究行为人的刑事责任。[25] ②“若抢票软件没有相关的经营资质，对国家的经营管理秩序造成侵害，理论上可以归为非法经营罪的打击范畴。”（江西华赣律师事务所律师郭宏山）③2006年，铁道部、发改委、公安部、工商总局联合发布了一项《关于依法查处代售代办铁路客票非法加价和倒卖铁路客票违法犯罪活动的通知》指出，“不具备代办铁路客票资格的单位和个人，为他人代办铁路客票并非法加价牟利的”，属于倒卖铁路客票的违法犯罪行为，如果确实构成犯罪，应追究刑事责任。由此可见，无论是刘某，还是第三方购票平台，其“有偿购票”行为都未获得铁路部门同意代办，显然是“非法加价”，据此《通知》可知，其行为属于非法经营。
3.其他有罪论的观点：
乐安县人民法院法官晏城认为，一方面，既可以认为刘某某提供的是有偿代理服务，并收取报酬，这种临时委托代理关系（或服务合同关系）并不违反法律禁止性规定，应以普通民事案件处理；但另一方面也可以认为，刘某某存在以盈利为目的加价卖出车票的实际行为，根据刑法相关规定，刘某某确涉嫌倒卖车票罪。晏城表示，倒卖车票的票面累计金额或非法获利数额符合非法经营罪的起刑点时，也可以非法经营罪追究行为人的刑事责任。[26]
三、笔者的观点
本人通过认真研究该案的基本案情和比较分析相关资料，我认为，该案中刘某某以营利为目的，私自开办票务工作室，利用抢票软件先后替3000多人在网上实名抢购火车票，并且扰乱车票市场管理秩序的行为，属于非法经营行为。虽然因其缺乏刑法第96条规定的“违反国家规定”的情节而不构成非法经营罪，但是其行为仍然触犯刑法第227条第2款的规定，成立倒卖车票罪，应当依法追究其相应的刑事责任。
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