谈张明楷教授《刑法学》第五版伪科学的历史定位/肖佑良

谈张明楷教授《刑法学》第五版伪科学的历史定位/肖佑良
谈张明楷教授《刑法学》第五版伪科学的历史定位

内容提要：法条是行为实体，具有五大统一的属性。先有案例，后有法条。法条的理解，必须结合案例来把握，法条与案例具有等价性。刑法解释学是以法条的虚无缥缈、变动不居为前提的。法条的虚拟化，决定了德日刑法理论及《刑法学》第五版是彻头彻尾的伪科学。

法条是什么，大陆法系内众说纷纭。这是德日刑法学理论多如牛毛的总根源。不同的人，对法条作不同的理解。不同的理解，通过论证的方式形成了不同的理论学说。多种多样的理论学说共存，就形成了一个庞大的理论体系。这个理论体系在世界上流传甚广，非常高大上，唬住了许多人。包括我国不少学者在内，直接就跪倒了。
实际上，德日刑法理论体系纯粹是个纸上谈兵的产物。这个体系不是建立在实践的基础上，不是通过实践总结出来的，而是通过所谓说理论证出来的理论体系。各种理论学说的逻辑出发点，都是学说创始人基于对法条的个人理解。至于个人理解符不符合客观实际，实践检验是被刻意回避、在所不问的。取而代之的，是通过所谓的说理论证来支撑个人理解的成立。显然，包括我国德日派刑法学者在内的许多人，都被德日刑法学者带偏了。没有实践基础，通过说理论证出来的理论学说，根本就是靠不住的，必然有人会提出其他理论学说来抗衡，谁也不能说服谁。结果就是，学派之争应运而生，多种理论共存。这些理论的共同点，本质上都是以偏概全，都不能通过实践进行检验，与盲人摸象寓言故事中的盲人各自坚持的理论一模一样。
法律是实践的描述，法条是行为实体。先有实践，后有法律，没有实践，就没有法律。成文法与判例法，只是表现形式不同，成文法是直接描述社会实践，判例法也是直接描述社会实践，实质内容都是描述具体行为，也就是行为实体。成文法的条文，是针对社会实践中的具体案例，去掉时间、地点、行为人、动机、手段、背景等等要素，使用语言文字将案例中的具体行为直接描述出来的行为实体。法条表达的是行为实体，是客观事物。客观事物的特殊属性，取决于形式与实质两个方面，缺一不可。这是客观事物存在的普通规律。显然，行为实体必然是形式与实质同时存在、不可分割的，也就是形式与实质相统一的。
法条是行为实体，是客观事物。这个发现，这个判断，从根本上动摇了现代西方法学理论的根基。西方现代法学理论的基石——法条不是行为实体，而是人人心中各不相同的“哈姆雷特”。换言之，法条是虚无缥缈、变动不居的。基于此，西方法学理论创设了法律需要解释、法律适用需要三段论的所谓“公理”。法条的虚无缥缈，法条的变动不居，就是法条的虚拟化、去实体化。由于这个原因，西方法学出现人人都可创立学说，通过所谓的说理论证成为理论，理论学说层出不穷的奇观。法条虚拟化，决定了以此为逻辑起点的一系列理论全部是虚拟理论，包括二阶层，三阶层，行为无价值论，结果无价值论，客观归责论，因果关系论，过失论等等。虚拟理论本质上是吹牛论、扯淡论，解决不了实际问题。例如，扩大解释，类推解释，文义解释，历史解释，体系解释，目的解释等等，这些都无法确定解释的边界，都不能保证罪刑法定原则的贯彻执行，当然就没有实际意义可言。这完全是意味之中的事。因为法条是行为实体，是客观事物，客观事物根本不存在解释的空间和余地。

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