谈张明楷教授《刑法学》第五版伪科学的历史定位/肖佑良(3)
张明楷教授的《刑法学》第五版，是我国德日刑法理论追随者结合我国刑法撰写出来的巅峰之作，有一千二百多页，俗称皇太后。该书传承了德日刑法理论的基石及其逻辑，坚持主客观分离，否定法条主客观相统一，坚持事实与价值二元论，否定法条事实与价值相统一，坚持形式是形式，实质是实质，否定法条形式与实质相统一。第五版前言中写道：“刑法典独一无二，解释者成千上万，每位解释者心中都有一个哈姆雷特”。显而易见，皇太后认为法条是虚无缥缈、变动不居的，否定法条是行为实体，否定法条是客观事物。因此，《刑法学》第五版其实是地地道道的神学，信则有，不信则无，不是科学。笔者认为《刑法学》第五版彻头彻尾是伪科学，不具有可重复性。科学的东西，都是可重复的，都是有章可循的。如果烧毁第五版书稿，重写一遍，作者本人都是无法重复的。也就是说，这是一本脚踩西瓜皮，滑到那里是那里的著作。书中体现作者个性化特征的观点，无一例外，都是经不起推敲的。
关于二阶层的犯罪论体系。客观违法，主观有责，两大支柱构建的二阶层体系，源于西方刑法学者对两个世界的理解，外部世界代表客观，内部世界代表主观，主观与客观是对立的。然而，行为一旦实施，内部世界就打印在外部世界上，行为本身成为独立的客观事物，成为主客观相统一的行为整体。另外，行为人实施行为时，的确存在内部世界。问题是这个内部世界，除了行为人到案后自己陈述外，是没有办法取证予以印证或者证明的。如果使用客观行为印证行为人的陈述，等同于承认主客观相统一，就背离德日刑法理论的根基了。二阶层客观违法支柱，实际上是主客观统一的；二阶层的主观有责支柱，无法取证进行直接判断，没有可操作性。因此，二阶层体系除了空对空，纸上谈兵，别无选择。
关于防卫意识不要说。对于正当防卫条文的理解，绝不允许只停留在条文本身的字面意义上，而应该联系产生该条文的典型案例来把握。不管是那个国家最先立法，法律条文的产生，必然有一个典型的案例与法条相对应。第五版鼓吹的防卫意识不要说，其理论基础是西方学者虚拟的偶然防卫案例。且莫论第五版作者坚持的偶然防卫无罪说站不站得住脚，从实践的角度看，立法者绝对不可能是根据偶然防卫案例产生正当防卫条文的，一定是根据典型的正当防卫案例抽象出来正当防卫条文的，一定是以行为人为中心，是具有正当防卫意识的。因此，第五版的所谓的正当防卫不要说，没有实践基础，是天马行空。
关于公开盗窃说。对于盗窃罪状的理解，必须考虑条文的来龙去脉。条文中使用“盗窃”用语，当然是借鉴了我国法律文化传统的。结合现实中典型盗窃案例的实际情况，“秘密窃取”确定是我国盗窃罪的本质特征，这是勿庸置疑的。第五版鼓吹公开盗窃学说，照搬照抄日本人。日本人没有抢夺罪，他们承认公开盗窃，不会产生问题。我们就不同了。我们有抢夺罪立法，如果承认公开盗窃，区分是不是被害人紧密占有的财物，有时就会成为大难题。相反，坚持秘密窃取，即自以为是秘密的，司法实践不存在任何难题。因此，公开盗窃学说，没有实践基础，除了标新立异，带来司法实践的难题，没有任何实际意义。
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