谈张明楷教授《刑法学》第五版伪科学的历史定位/肖佑良(3)
张明楷教授的《刑法学》第五版,是我国德日刑法理论追随者结合我国刑法撰写出来的巅峰之作,有一千二百多页,俗称皇太后。该书传承了德日刑法理论的基石及其逻辑,坚持主客观分离,否定法条主客观相统一,坚持事实与价值二元论,否定法条事实与价值相统一,坚持形式是形式,实质是实质,否定法条形式与实质相统一。第五版前言中写道:“刑法典独一无二,解释者成千上万,每位解释者心中都有一个哈姆雷特”。显而易见,皇太后认为法条是虚无缥缈、变动不居的,否定法条是行为实体,否定法条是客观事物。因此,《刑法学》第五版其实是地地道道的神学,信则有,不信则无,不是科学。笔者认为《刑法学》第五版彻头彻尾是伪科学,不具有可重复性。科学的东西,都是可重复的,都是有章可循的。如果烧毁第五版书稿,重写一遍,作者本人都是无法重复的。也就是说,这是一本脚踩西瓜皮,滑到那里是那里的著作。书中体现作者个性化特征的观点,无一例外,都是经不起推敲的。
关于二阶层的犯罪论体系。客观违法,主观有责,两大支柱构建的二阶层体系,源于西方刑法学者对两个世界的理解,外部世界代表客观,内部世界代表主观,主观与客观是对立的。然而,行为一旦实施,内部世界就打印在外部世界上,行为本身成为独立的客观事物,成为主客观相统一的行为整体。另外,行为人实施行为时,的确存在内部世界。问题是这个内部世界,除了行为人到案后自己陈述外,是没有办法取证予以印证或者证明的。如果使用客观行为印证行为人的陈述,等同于承认主客观相统一,就背离德日刑法理论的根基了。二阶层客观违法支柱,实际上是主客观统一的;二阶层的主观有责支柱,无法取证进行直接判断,没有可操作性。因此,二阶层体系除了空对空,纸上谈兵,别无选择。
关于防卫意识不要说。对于正当防卫条文的理解,绝不允许只停留在条文本身的字面意义上,而应该联系产生该条文的典型案例来把握。不管是那个国家最先立法,法律条文的产生,必然有一个典型的案例与法条相对应。第五版鼓吹的防卫意识不要说,其理论基础是西方学者虚拟的偶然防卫案例。且莫论第五版作者坚持的偶然防卫无罪说站不站得住脚,从实践的角度看,立法者绝对不可能是根据偶然防卫案例产生正当防卫条文的,一定是根据典型的正当防卫案例抽象出来正当防卫条文的,一定是以行为人为中心,是具有正当防卫意识的。因此,第五版的所谓的正当防卫不要说,没有实践基础,是天马行空。
关于公开盗窃说。对于盗窃罪状的理解,必须考虑条文的来龙去脉。条文中使用“盗窃”用语,当然是借鉴了我国法律文化传统的。结合现实中典型盗窃案例的实际情况,“秘密窃取”确定是我国盗窃罪的本质特征,这是勿庸置疑的。第五版鼓吹公开盗窃学说,照搬照抄日本人。日本人没有抢夺罪,他们承认公开盗窃,不会产生问题。我们就不同了。我们有抢夺罪立法,如果承认公开盗窃,区分是不是被害人紧密占有的财物,有时就会成为大难题。相反,坚持秘密窃取,即自以为是秘密的,司法实践不存在任何难题。因此,公开盗窃学说,没有实践基础,除了标新立异,带来司法实践的难题,没有任何实际意义。
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