唐雪案也能算是正当防卫?/肖佑良(2)
成立防卫过当处罚并不重的。法律规定防卫过当造成重大伤亡的，应当减轻处罚或者免除处罚。这就意味着，即使防卫过当杀死了十个人，顶格最重判也就十年刑！轻判甚至可以免予刑事处罚。实际上，正当防卫条款本身是充分照顾了防卫人的利益的。李德湘平时表现并不是恶人，而是个普通人，一次酒后寻衅滋事付出了生命的代价。李德湘毕竟是醉酒了，唐雪被踢一脚后，冷静对待，如果不是主动出击，使用水果刀捅刺，而是选择报警或者退避，这么多人在现场劝阻，完全有条件避免伤亡结果的发生。交由公安机关处理，李德湘寻衅滋事最多判两三年徒刑，罪不至死。
此案中，李德湘先前拦截唐雪车辆，言语挑衅；后双方在李德湘家里发生打架；后李德湘等人到唐雪家道歉，同时要求唐雪父女殴打自己道歉未果后，被亲友拉回家；后李德湘又拿刀去唐雪家，扬言杀唐雪家人，到唐雪家门口，使用刀敲砍唐雪家的大门等等行为，李德湘在实施这些行为时，唐雪要么没有对应的行为，要么没有造成李德湘受伤后果。因此，李德湘实施的前述行为时，唐雪的行为都不可能成立刑法意义上的正当防卫（必须对应有损害后果），或者防卫过当。同时，这些寻衅滋事行为，在认定唐雪捅刺李德湘的行为是否过当时，都不属于唐雪捅刺李德湘时所面临的不法侵害的内容。否则，就等同于取消了正当防卫的时间上的及时性要件。换言之，唐雪实施捅刺李德湘时，是众多亲友在现场极力劝阻，唐雪亲友也在场的情况下，唐雪面临的不法侵害就只有李德湘徒手攻击，而且是受到在场多人的限制。可见，唐雪捅刺对方时，所面临的不法侵害是有限度的。
在学者们发表的文章中，在考虑唐雪防卫行为性质时，无一不是把李德湘所有的寻衅滋事行为全部算作不法侵害。把这些行为全部叠加在一起，得出李德湘不法侵害不断升级，唐雪是迫不得己持刀反抗的，从而成立正当防卫的结论来。这是违背事实，歪曲法律的“我认为”，使得唐雪防卫过当的行为性质，轻而易举就翻转了。这种做法的实质，就是取消了正当防卫的及时性要件。按照这些文章的逻辑，在唐雪案中，唐雪任何时候刺中李德湘，都是正当防卫，唐雪没有成立防卫过当可能性。于海明案也是一样的，于海明也不可能成立防卫过当。这就等同于取消了防卫过当的条款。
认定正当防卫的操作方法是：把目光集中在防卫人实施防卫行为（直接导致重大伤亡的行为）的时间点上，观察此时间点防卫人面临的全部主客观情况（主要是不法侵害的性质和紧迫程度），来决定该防卫行为的性质，即是否过当。这个操作方法是认定正当防卫行为性质的原则。例外情形，就是当双方力量悬殊时，允许防卫人实施防卫行为的时间适当提前。这个操作方法虽然非常简单，但是准确契合了正当防卫条款的内在要求。就是普通民众，利用这个方法同样能够准确判断出防卫行为是否过当来。
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