《反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》之完善建议/翟巍

《反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》之完善建议/翟巍
《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》之完善建议

翟巍
华东政法大学竞争法研究中心执行主任；汉盛律师事务所兼职律师
联系手机：18721530417；联系电邮：2448@ecupl.edu.cn

为进一步完善反垄断法律制度体系，国家市场监管总局起草了《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称“公开征求意见稿”），现向社会公开征求意见，截止期限为2020年1月31日。由于公开征求意见稿不仅吸纳了近年来国内理论界的成熟观点以及执法、司法领域的实践经验，而且内置了契合新兴业态与技术需求的法律条款，因而该意见稿在总体架构与基本内容层面值得肯定。不过，基于域内外比较与本土实践需求的视角，公开征求意见稿若干条款仍旧存在一些不足与瑕疵。本文拟厘定公开征求意见稿中相关条款存在的主要问题，并提出相应完善建议。
一、关于未达到申报标准经营者集中的调查权限问题及完善建议
公开征求意见稿第24条第3款规定，经营者集中未达到申报标准，但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。相较于现行反垄断法，该条款属于新设规定。由于该条款中“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”的表述具有内容不确定性与标准模糊性，因而该条款及相关联的第34条在实践中容易导致以下两种极端后果：其一，极大增加企业在实施经营者集中时的合规风险，无法为企业尤其是中小企业实施经营者集中提供确定的与明晰的合规指南。其二，反垄断执法机构亦可能由于该条款适用内容的易争议性与标准模糊性而放弃适用该条款，使该条款沦为“纸面上的法律”。譬如，2008年施行的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条早已作出类似于公开征求意见稿第24条第3款的规定，即：经营者集中未达到本规定第3条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。然而，迄今为止并未发生适用《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条的实践案例。
基于前述，反垄断法修订机关应当以“类型化列举+兜底条款”的方式重构公开征求意见稿第24条第3款内容，精细化厘定关于未达到申报标准的经营者集中“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的判定标准与参考指标，从而为经营者集中合规审查与反垄断执法机关具体执法提供明晰指南。
不容忽视的是，正在征求社会意见的《经营者集中审查暂行规定（征求意见稿）》第16条规定：“经营者集中未达到《规定》第三条规定的申报标准，参与集中的经营者自愿提出经营者集中申报，国家市场监督管理总局收到申报文件、资料后经审查认为有必要立案的，应当按照《反垄断法》的规定进行立案审查并作出决定。在前款所述申报和立案审查期间，参与集中的经营者可以自行决定是否暂停实施其集中交易，并承担相应的后果。”该条规定厘定的是未达到申报标准的参与经营者集中的企业主动与自愿申报的处置问题，而就字面意义而言，作为上位法的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》第24条第3款厘定的是未达到申报标准的参与经营者集中的企业被动接受反垄断执法机构调查的问题。两项规定所规制对象既可能存在交叉范畴，又存在相异之处。基于此，修法机关有必要修正公开征求意见稿第24条第3款内容，使其能够全面涵摄下位法的相关规定。

总共4页 1 [2] [3] [4]
下一页