《反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》之完善建议/翟巍(2)
二、关于增设“滥用市场相对优势地位行为”规制条款的建议
在“滥用市场支配地位行为”规制问题上，公开征求意见稿在第21条第2款增设了认定互联网领域经营者具有市场支配地位的多元考量因素，它们涵盖网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。不过，公开征求意见稿关于“滥用市场支配地位行为”的规制条款与现行《反垄断法》相关条款相比较没有明显内容差异，二者均不能完全契合社会实践需求，尤其是无法全面与精准规制互联网领域的“二选一”问题。
互联网大型平台企业实施的“二选一”限定交易行为包括双边协议、单方制定平台规则、隐蔽技术手段等多元样态。“二选一”行为不仅限制了平台内销售者的经营自主权，减少其收益，而且造成打压其他平台企业的排除、限制竞争后果，侵犯消费者的选择权。由于这一原因，亟需对于该类行为实施法律规制。虽然我国现行《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》均可规制“二选一”行为，但这类法律规制缺乏针对性、周延性与实操性。
具体而言，《电子商务法》第35条虽然可视为规制“二选一”行为的法条，但该法条属于宣示属性的法条，它关于“不合理限制”与“不合理条件”的表述极其模糊，需要执法与司法机关自由裁量的空间过大，因而在规制“二选一”行为情形下缺乏精准性与实操性；而《反不正当竞争法》第12条第2款仅仅适用于规制采用互联网技术手段的“二选一”行为。虽然现行《反垄断法》第14条与第17条亦适用于规制“二选一”行为，但第14条仅适用于规制纵向协议这种单一形态的“二选一”行为，而第17条关于“禁止滥用市场支配地位行为”规定虽然可规制各种样态的“二选一”行为，但其适用前提之一是实施“二选一”行为的企业必须在相关市场具有支配地位，关于这一前提要件的证明责任过高，举证难度很大；实际情况是，许多实施“二选一”行为的企业虽然具有较强的市场力量，并且滥用了该市场力量，但它们确实没有达到具有相关市场支配地位的程度。
基于我国法律体系现状，立法机关有必要通过修订法律的方式全面与有效规制“二选一”行为。在我国《反垄断法》修订被纳入议程之际，通过修订该部法律的方式精准规制“二选一”行为具有必要性与可行性。其原因有二。其一，相较于《反不正当竞争法》《电子商务法》等其他市场规制部门法，《反垄断法》所厘定的法律责任较重，对于违法经营行为具有更强的威慑效力。其二，在大陆法系国家中立法技术最为精湛的德国立法者已在反垄断法《德国反对限制竞争法》（GWB）中设置了可资我国借鉴的范例式规定。
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