《反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》之完善建议/翟巍(3)
具体而言，《德国反对限制竞争法》（GWB）第19与20条分别属于禁止经营者“滥用市场力量行为”的强化与弱化形式的法条。其中，《德国反对限制竞争法》（GWB）第19条与我国《反垄断法》第17条类似，它构成禁止滥用市场力量行为的强化形式（滥用市场支配地位行为）的法条，而《德国反对限制竞争法》（GWB）第20条属于禁止滥用市场力量行为的弱化形式（滥用相对优势地位行为）的法条。依据第20条规定，一个经营者是否具有“相对优势地位”，主要考虑的因素是“作为交易相对人的中小企业是否对于该经营者具有经济依赖性”，而无需考虑证明程序复杂与证明难度极大的“该经营者在相关市场中是否具有支配力量”，具体而言，如果中小企业必须依附于该经营者，而没有足够与合理的机会彻底离开该经营者转而与其他经营者交易，那么该经营者就应被认定为具有相对优势地位。
由于“相对优势地位”的证明流程简洁，并且证明难度远小于“市场支配地位”的证明难度，因而《德国反对限制竞争法》（GWB）第20条的适用可全面与有效规制各种样态的“二选一”行为，这一法条的立法设计颇值得我国立法机关在修订《反垄断法》时借鉴。我国立法机关应当在《反垄断法》增设“滥用市场相对优势地位行为”规制条款，并将其定性为“滥用市场支配地位行为”规制条款的并行条款与弱化表现形式。
值得注意的是，在我国1993版《反不正当竞争法》修订时，其修订送审稿第6条曾包含关于禁止企业“滥用市场相对优势地位行为”的规定，不过正式生效的2017年修订版及2019年修订版《反不正当竞争法》将该条内容删除。这一删除无疑具有客观合理性。其原因在于，由于滥用市场支配地位行为与滥用相对优势地位行为只是限制与损害市场竞争机制的强弱程度不同，二者没有本质差异，因而这两类垄断行为应被统一规定在《反垄断法》框架下，而不应被分别定性为《反垄断法》中的垄断行为与《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为，否则势必损害竞争法体系内部的逻辑自洽性。
三、关于设置系统规制行政限定型经济垄断行为条款的建议
公开征求意见稿第41条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制或者变相强制经营者从事本法规定的垄断行为。”现行《反垄断法》第36条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。”基于文义解释与体系解释可知，公开征求意见稿第41条与现行《反垄断法》第36条采用隔断行政垄断行为主体与经济垄断行为主体内在责任关联的分立式规制范式，而该范式缺乏规制手段的系统性与规制对象的周延性，其表现有二。其一，公开征求意见稿第41条与现行《反垄断法》第36条只是以宣示性方式确认作为行政限定型经济垄断行为前置阶段的行政垄断行为的违法属性，但却未厘定行政垄断行为与相关联的经济垄断行为实施主体之间法律责任的关联属性与区分承担机制；其二，公开征求意见稿第41条与现行《反垄断法》第36条仅仅禁止以强制式手段导致经济垄断行为的行政垄断行为，而未将以诱导式、促成式、合谋式等手段导致经济垄断行为的行政垄断行为纳入规制范畴，因而这两项法条的法律实践价值非常有限。
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