《囧妈》网络首播属于应予保护的商业模式创新行为/翟巍(2)
总括而言，普通2D电影在院线首播是旧有的商业模式，而普通2D电影在网络平台首播是创新模式。这两种类型的商业模式既不违反现有的法律法规，又不损害社会公共利益。因此，竞争执法部门与行业主管部门应当秉承竞争中性原则，以社会公共利益为导向，在新旧商业模式的冲突中保持不偏不倚的中立态度，最终由市场竞争机制决定新旧商业模式之争的赢者。进一步而言，这种商业模式的创新不仅不应受到禁止与非议，而且应当得到鼓励与扶持。譬如，2020年1月国家市场监督管理总局发布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》第1条就将“鼓励创新”增列为反垄断法制定宗旨之一。这体现了竞争执法部门鼓励与支持创新的执法导向。
值得关注的是，由于众多院线公司对欢喜传媒及徐峥出品的电影作品的抵制行为不仅排除与限制了电影播映相关市场上的自由竞争，而且遏制了商业模式的创新行为。因而这种联合抵制行为涉嫌构成横向垄断协议行为，属于《反垄断法》第13条第1款第（五）项禁止的具有竞争关系的经营者的联合抵制交易行为。尽管《反垄断法》第15条属于垄断协议的豁免条款，但本案联合抵制行为显然不构成第15条第1款所列举的任何一种豁免情形。这些院线公司的联合抵制行为实质上是为了维持与固化既有的经济利益，排斥新的商业模式的竞争，进而排斥字节跳动等新的竞争对手进入电影播映相关市场，因而这种联合抵制行为不仅严重扭曲电影播映相关市场的自由竞争机制，而且剥夺广大消费者的自由选择权与公平交易权，它属于不应获得豁免的恶性的横向垄断协议行为。具体而言，当前这些院线公司涉嫌“达成”联合抵制交易的违法横向垄断协议，如果它们之后事实上抵制欢喜传媒及徐峥出品的电影作品，并在事实上拒绝与此后作出相同行为的电影片方的所有合作，那么它们就涉嫌“达成并实施”横向垄断协议，需要承担《反垄断法》第46条所规定的更加苛刻的反垄断法律责任。
作者简介：翟巍，华东政法大学竞争法研究中心执行主任，华东政法大学经济法学院副教授，硕士生导师，上海商学院商务部国际商务官员研修基地（上海）客座教授，汉盛律师事务所兼职律师（反垄断法业务、反不正当竞争法业务、德语区国家法律业务），上海“消费维权法律专家服务团”团员，华东政法大学经济法方向博士后，上海法学会竞争法研究会理事，德国美因茨大学法学博士（反垄断法方向），德国美因茨大学法学硕士（民法与公法方向），波兰克拉科夫雅盖隆大学法学硕士（经济法律方向），华东政法学院法学硕士（民商法方向）。
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