刍论破产程序进出机制的设置及三大程序的功能定位/牛建国(3)
在本节开头，笔者用了“直接移送”的说法，这是因为目前法院接受破产立案的程序只有执行程序与之对接，其他司法程序尚无正式规定，但这并不排除变相移送。比如，一般民商事案件的原告在起诉时，立案窗口通过审判系统发现被告具备破产原因，或者审判过程合议庭发现被告具备破产原因。此时虽然不能直接移送破产审查，但可以通过向原告释明等方法，引导作为债权人的原告申请被告破产，就会在执转破之外冒出“立转破”“审转破”“清转破”（清算过程中发现破产条件成就的转入破产程序）等变相的破产移送程序。
二、破产程序的灵活“出口”
有人形容破产程序在中国是“难进难出”，“难进”说的是立案受理难，难出则不限于案件周期长、实践积累不足，三大程序终止终结制度的立法设计恐怕也难逃干系。除了重整成功、和解协议执行完毕以及清算财产分配完毕破产程序“一条道走到黑”式的正常终结外，立法层面还设计了破产程序的“随时退出”机制。笔者认为，根据破产程序“不能清偿到期债务”启动的原因肯定可以推断出退出机制一定与债务人清偿能力的变化有关。为了便于理解，笔者将破产法规定的“随时退出”机制不妨分为“全身而退”和“知难而退”两种。
（一）“全身而退”
1.自行和解成功。私法领域和解是贯彻始终的，破产程序也一样，既然因为不能还债而破产，就应该允许债务人与债权人自行和解，但和解只能发生于破产受理后宣破前。按目前规定宣破是不可逆的，一旦宣破即应清理并处置资产还债。笔者不认同这个价值取向，这是因为市场经济鼓励主体生存而不是消亡，公司法规定即使超过营业期限都可以通过股东会决议形式使之复生，宣破后财产处置前，如果自行和解成功，债务人股东能够形成一致意见，为何不能以“新的事实”推翻原来的宣破裁定给债务人一个死而复生的机会呢？
2.债务全部落实。在破产程序宣破前，债务人想办法还了钱自然是无继续破产的必要。办法无非两种，一是自己还钱，欠债还钱这不难理解，二是别人代还，或者代为担保，这里就有个趁机“吃债务人豆腐”的意思，因为法律只规定第三人为债务人担保或代债务人还钱，却没有说必须经债务人同意的前提。按照委托关系的理论，因委托事务产生的债务或取得的债权均归属于委托人，也就是代还关系的债务人，但委托关系成立的前提须委托人与受托人达成合意才能合法产生。法律也有规定无需直接委托即可产生的委托关系，但那基本与特定身份有关，比如作为监护人的法定代理人、财产代管人、信托人等，也有极其个别的情况，比如在执行案件中第三人因未及时提出异议而被法律强制执行。在破产程序中允许第三人未经债务人同意即仅凭单方面意思就产生担保或代偿关系，等于说允许第三人集合债务人的“总债权人”的身份。
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