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新冠肺炎疫情构成不可抗力,这些规定不可不知,涉及房地产开发、工程施工、PPP等领域/陈召利(8)
单纯的概括式定义过于笼统,容易引起合同执行过程中的争议;而单纯列举式的无法穷尽,容易有所遗漏。鉴此,多数 PPP 项目合同采用的是概述加列举式,即先对不可抗力进行概括的定义,再列举具体的不可抗力情形,最后再加一个兜底的表述。
例如:“本合同所称的不可抗力,是指合同一方无法预见、控制、且经合理努力仍无法避免或克服的、导致其无法履行合同项下义务的情形,包括但不限于:台风、地震、洪水等自然灾害;战争、罢工、骚乱等社会异常现象;征收征用等政府行为;以及双方不能合理预见和控制的任何其他情形。
(二) 不可抗力的特殊分类。
鉴于 PPP 项目合同的签约主体一方为政府,其所控制风险的范围和能力与一般的签约主体不同,因此实践中一些 PPP 项目合同会将不可抗力事件分为政治不可抗力和自然不可抗力,并对不同类型不可抗力事件的法律后果进行区别处理。
1. 政治不可抗力。
政治不可抗力事件通常包括非因签约政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法律变更(即“政府不可控的法律变更”)、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件。
在 PPP 实践中,考虑到政府方作为 PPP 项目合同的签约主体,对于上述不可抗力事件具有一定的影响能力,因此一些 PPP 项目合同中,将此类政治不可抗力事件归为政府方应承担的风险,并约定如下的法律后果:
(1)发生政治不可抗力事件,项目公司有权要求延长工期、获得额外补偿或延长项目合作期限;
(2)如因政治不可抗力事件导致项目提前终止,项目公司还可获得比其他不可抗力事件更多的回购补偿,甚至可能包括利润损失(关于回购补偿机制,请见本章第十八节)。
2. 自然不可抗力。
主要是指台风、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡等自然灾害;有时也可包括战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动、疫情等社会异常事件。这类不可抗力则通常按照一般不可抗力的法律后果处理(见下文)。
二、 不可抗力的法律后果
在 PPP 项目合同中,除政治不可抗力外,一般不可抗力的法律后果通常包括:
(一) 免于履行。
如在 PPP 项目合同履行过程中,发生不可抗力并导致一方完全或部分无法履行其合同义务时,根据不可抗力的影响可全部或部分免除该方在合同项下的相应义务。
但在一些 PPP 项目、特别是采用政府付费机制的项目中,也可能在 PPP 项目合同中约定由政府方承担全部或部分不可抗力风险,在不可抗力影响持续期间,政府仍然有义务履行全部或部分付款义务。


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