PPP项目合同的法律性质与争议解决方式之辨析/陈召利

PPP项目合同的法律性质与争议解决方式之辨析/陈召利
PPP项目合同的法律性质与争议解决方式之辨析
作者：陈召利，江苏云崖律师事务所合伙人

PPP项目合同究竟属于民事合同还是行政协议，其争议解决方式是否可以为仲裁或者民事诉讼方式，还是必须为行政诉讼方式，争议颇大。
通过检索我国现行法律、法规、规范性文件有关PPP项目合同法律性质的有关规定可知：
第一，《政府采购法》第四十三条规定，“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”PPP项目采购适用《政府采购法》的相关规定，因此签订的《PPP项目合同》当然应当适用合同法，属于民事合同，而非行政协议。
第二，《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）规定，“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。”
第三，《财政部关于印发<政府和社会资本合作项目政府采购管理办法>的通知》（财库〔2014〕215号）第二十二条规定，“参加PPP项目采购活动的社会资本对采购活动的询问、质疑和投诉，依照有关政府采购法律制度规定执行。项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。”
因此，长期以来，司法实践的通行做法是通过仲裁或者民事诉讼方式解决PPP项目合同纠纷。
但是，最高人民法院于2019年11月27日公布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下简称“行政协议司法解释”），自2020年1月1日起施行。行政协议司法解释第一条规定，“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条和第二十六条规定，公民、法人或者其他组织应当就政府特许经营协议、符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议等行政协议提起行政诉讼；行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。
最高法行政庭负责人就《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》答记者问时认为，“政府与社会资本合作协议，又称为PPP协议、公私合作协议，是行政机关利用社会资本进行相关基础设施等投资合作的协议，此类协议对国民经济发展影响巨大。考虑到这类协议大多数情况下是以“合同群”的方式存在，既有行政协议，也有少数的民事合同。因此，人民法院审理这类协议时，首先应当审查涉案协议是否符合本司法解释关于行政协议的要素。人民法院审理这些涉及政府特许经营协议等符合行政协议本质的公私合作协议，将有利于保障国家利益和社会公共利益，有利于保障社会资本方参与公私合作的积极性和安全感，有利于营造公平竞争环境，有利于非公有制经济健康发展。”

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