转包人、违法分包人是否在欠款范围内对实际施工人承担责任/胡雷
摘要：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定了发包人的责任。对于与实际施工人不具有合同关系的转包人、违法承包人是否承担责任，司法实践中不同地区存在不同的认定标准。就连最高人民法院在该问题中亦有前后相矛盾的裁判观点。
关键词：层层转包、违法分包、实际施工人、连带责任
一、不应突破合同相对性要求转包人、违法分包人承担责任
因在司法实践中，对于该问题的认定标准因地域不同而且存在大量的判例，就连最高院对该问题在裁判文书中的认定亦变动。故笔者在选择判例时仅选择最高人民法院的裁判文书。
（一）典型判例及观点
（2016）最高法民再31号民事判决书的裁判观点认为转包人、违法分包人不是责任主体。其在本院认为部分表述如下：
根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，……。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。
（二）观点释义
司法解释一26条、司法解释二24条是基于保护实际是工人的需要作出的突破合同相对性的例外，即实际施工人有权向与其没有合同关系的发包方主张工程款。司法解释一26条件规定的“以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的情形是针对与实际施工人具有合同关系的转包人、违法分包人。司法解释二24条更加明确了上述观点，即人民法院追加转包人或者违法分包人的目的在于查明发包人欠付建设工程价款的情况，并不是要与实际施工人没有合同关系的转包人或者违法分包人；
2015《全国民事审判工作会议纪要》第50条规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据会议纪要的规定要严格使用主体，不能认定转包人、违法分包人的责任。
二、应当突破合同相对性让成承包人、违法分包人承担责任
（一）典型判例及观点
（2019）最高法民申5724号民事裁定书的裁判观点认为转包人、违法分包人属于责任主体。其在本院认为部分表述如下：
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