论德日刑法教义学伪科学的实质/肖佑良(2)
教义学中的犯罪行为是虚拟的。教义学中的犯罪行为，是被教义学视为与现实中的犯罪行为对等的概念使用的。问题就在于，教义学中的犯罪行为，是由客观支柱实体与主观支柱实体拚凑的，有两个实体，而现实中的犯罪行为只有一个实体，两者不具有对等性。因此，教义学中的犯罪行为，被教义学视为与现实中的犯罪行为对等的概念，是虚拟的对等，也就是一个“虚拟实体”。这个“虚拟实体”，是把客观支柱（削去客观所决定的主观思想）与主观支柱的主观思想，人为地拚凑起来的。这个“虚拟实体”的存在，前提条件是主观与客观分离。如果承认客观决定主观，主观反映客观的普遍现实，也就是主客观统一，这个“虚拟实体”就根本没有必要存在，实际上是两个性质相同的实体，只要客观行为这一个就够了（另一个实体尽管客观存在，但是现有技术手段无法进入人的大脑中进行侦查，客观存在不能被证明，即使犯罪嫌疑人有供述也无法验证）。然而，贝林以这个“虚拟实体”为基础所作出的犯罪定义，即犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为，以及构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层犯罪论体系，加上与三阶层对应的构成要件理论，违法性理论，责任理论，建立起一个庞大的教义学虚拟理论大厦。这些虚拟理论没有就此停下脚步，又继续发展出新的虚拟理论，还萌发了虚拟理论学派之争。由于虚拟理论不能通过实践检验进行淘汰，谁也不服谁，多种理论共存是必然的结果。这就是为什么构成要件论，违法性论，责任论，客观归责论，犯罪论体系等虚拟理论层出不穷的根源。
学派之争是以偏概全之争。由于刑法教义学中的犯罪行为存在两个支柱，客观不法与主观有责，两个支柱就存在一个谁主谁次排序的问题，也就是谁起决定性作用。认为客观行为起决定性作用的，对应的是行为刑法，也就是古典学派；认为主观方面（人身危险性）起决定性作用的，对应的是行为人刑法，也就是新派。在违法性实质的问题上，同样存在一个谁起决定作用的问题，与客观面对应的是结果无价值论，与主观面对应的是行为无价值论。事实上，无论是行为刑法（旧派），还是行为人刑法（新派），都只是对应了现实中的犯罪行为（实体）一个方面。违法性实质，包括了行为与结果两个侧面，无论是结果无价值论，还是行为无价值论，都只是对应了违法性实质的一个侧面。违法性实质就是构成要件（实体）的实质，包含了行为与结果。显而易见，新派与旧派之争，行为无价值论与结果无价值论之争，都是以偏概全之争，与盲人摸象一模一样。这就决定了谁也说服不了谁，最多只能一定范围内成立多数人的通说。
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