论德日刑法教义学伪科学的实质/肖佑良(9)
第一步:客观方面+主观方面(强调主客观统一,行为实体)
第二步:犯罪客体(危害行为自身的负能量+危害行为保护法益的正能量);责任能力(责任能力欠缺)
其中,危害行为自身的负能量,就是第一步主客观统一的危害行为本身。危害行为保护法益产生的正能量,是指例外情形发生时,存在某种附随因素,例如不法侵害、紧急险情等,为保护法益被迫实施危害行为时产生的正能量。如果危害行为的负能量,被保护法益产生的正能量全部抵消或者大部分抵消,就属于情节显著轻微危害不大的情形,行为人往往容易获得社会公众的广泛同情,应当适用刑法总则第十三条但书之规定,不认为是犯罪。当然,责任能力欠缺的情形,不适用但书规定,应适用刑法第十七条第四款或者第十八条第一款。在四要件体系中,期待可能性同样不具有独立性,属于犯罪阻却事由发生时行为人主观方面内容。
认可五大统一,三大犯罪论体系稍加调整,犯罪论体系全球大统一,指日可待。三大犯罪论体系,形式上都是二步,遵循原则——例外的架构。其中,第一步代表原则,也就是犯罪成立规格,第二步代表例外,也就是法律适用的禁区,法律不是放之四海而皆准的。例外情形,是通过附随因素或者责任能力的考察,阻却犯罪成立的。其中,对于责任能力欠缺的情形,第一步单独成立不法侵害,可以实施正当防卫,第二步阻却犯罪成立,不负刑事责任;对于存在附随因素的犯罪阻却事由,如果第二步阻却了犯罪成立,那么第一步同样不成立。可见,所有的犯罪论体系,主要是为了初学者量身定作的。对于经验丰富的司法人员,他们根本就不需要犯罪论体系,要么一眼看穿后(普通案件),要么目光不断往返比较权衡后(疑难案件),就直接定性了,达到案卷阅完,定性随之确定的境界。这是实务部门办案时经常发生的场景。初学者经验不足,看问题容易片面,第一步判断原则时,如果遇到犯罪阻却事由时,容易产生误判而入罪,此时就有必要通过第二步再来纠正第一步的判断错误。由此可见,霍姆斯的名言——法律的生命不在于逻辑,而在于经验——是能够得到三大犯罪论体系的实务操作强有力证明的。相反,我国学者的“法律的生命不仅在于逻辑,而且在于生活”所谓名言,其中的逻辑,是学者自己痴迷刑法教义学产生的幻觉,实际并不存在。
刑法教义学是伪科学,让法学院和学子们情何以堪。法律是实践科学,没有实践,就没有法律科学可言。在刑法教义学领域中,没有实务经验,却付出毕生精力,纸上谈兵研究刑法教义学的国内外学者,为数不少。尽管发表了无数的论文和出版了无数的书籍,结果全部沦为学术垃圾,变成废纸堆,教训之深刻,发人深省。令人欣喜的是,今后研习刑法学的学子们有福了,学习难度直线下降,刑法理论主要就是五大统一,所有的学派之争,不堪其扰的种种学说,都将消失得无影无踪,今后学习的主要内容就是通过活生生的案例理解法条中的行为实体。
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