外国企业设立驻华常设代表机构是否需要行政审批/刘志强盈科合伙人律师

外国企业设立驻华常设代表机构是否需要行政审批/刘志强盈科合伙人律师
外国企业在华设立常驻代表机构需要行政审批吗

作者：刘志强

作者刘志强，北京市盈科律师事务所合伙人律师，美国天普大学法律硕士。liuzhiqiang@yingkelawyer.com

外国企业设立常驻代表机构（以下简称“代表机构”）是否需要行政审批？我们先来看一下法律法规的规定。现行有效的法律文件有两个行政法规，《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（以下简称“暂行规定”）和《外国企业常驻代表机构登记管理条例（2018修正）》（以下简称“登记管理条例”）。
暂行规定第二条规定，外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准、登记的，不得开展常驻业务活动。第四条规定了应当按照业务性质，报请相关的主管委、部、局批准。
登记管理条例第二十三条规定，法律、行政法规或者国务院规定设立代表机构须经批准的，外国企业应当自批准之日起90日内向登记机关申请设立登记，并提交有关批准文件。
暂行规定和登记管理条例均由国务院发布，属于行政法规，效力层级相同，效力状态均为现行有效。暂行规定是对代表机构一般性的管理规定，依据暂行规定，应当是所有代表机构均需审批。登记管理条例仅仅是对登记管理程序作出的规定，且第二十三条主要是规定申请登记的时限，而非行政审批在代表机构设立中的适用。
看完了上述规定，答案仍不明确。设立代表机构，一律需要行政审批？还是法律、行政法规或者国务院规定设立代表机构须经批准的需要审批？
按照我国全面推进依法行政、建设法治政府的要求，行政审批制度改革不断推进，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了清理，多次发布关于取消和调整行政审批项目的决定（以下简称“取消决定”），大量行政审批项目被取消或由工商登记前置审批事项调整为工商登记后进行审批的事项。同时，大部分行业相关的外国企业代表机构设立审批被取消。
《国务院关于第三批取消和调整行政项目的决定》（2004年5月19日）的规定，外国贸易商、制造商、货源代理商、承包商、咨询公司、广告公司、投资公司、租赁公司和其他经济贸易组织等九类企业在中国设立常驻代表机构取消审批，实行直接登记。第四批取消决定第27项为外国国际船舶运输经营者及外国国际海运辅助企业在华设立常驻代表机构审批，第72项为外国检验鉴定机构常驻代表机构的许可，第73项为境外认证机构设立代表机构批准。第六批取消决定第30项为外国国际道路运输经营者在中国境内设立常驻代表机构审批、第31项为外国船舶检验机构在中国境内设立常驻代表机构审批。

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