外国企业设立驻华常设代表机构是否需要行政审批/刘志强盈科合伙人律师(2)
《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定（2015）》，规定除法律另有规定和国务院决定保留的工商登记前置审批事项外，其他事项一律不得作为工商登记前置审批。列明了国务院决定保留的工商登记前置审批事项目录，包括境外出版机构在境内设立办事机构审批、境外广播电影电视机构在华设立办事机构审批、外航驻华常设机构设立审批、外国证券类机构设立驻华代表机构核准和外国保险机构驻华代表机构设立审批共5个项目。
2004年6月29日，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》发布，经过2009年和2016年两次修正，现行有效的版本为2016修正版。此文件中与外国企业驻华代表机构有关的仅保留了外国证券类机构设立驻华代表机构核准、外国保险机构驻华代表机构设立及重大事项。
2018年2月11日，《工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》发布，该目录包含共5项外国企业驻华代表机构审批事项，分别为第11项境外出版机构在境内设立办事机构审批、第12项境外广播电影电视机构在华设立办事机构审批、第17项外国银行代表处设立审批、第21项外国证券类机构设立驻华代表机构核准、第27项外国保险机构驻华代表机构设立审批。
《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）第五条规定，设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。
综上，笔者认为，依据行政许可法规范行政许可的设立程序，取消和调整大量的行政审批项目，列明确需保留的行政审批项目，可以看出随着我国全面推进依法行政、建设法治政府进程的推进，社会治理理念发生了根本性的转变，对于外商企业常设代表机构的管理理念也随之改变，即从“以审批为原则，以登记为例外”转变到“以登记为原则，以审批为例外” ，从“法有授权才可为”转变到“法无禁止即可为”。进一步规范了行政权力和行政行为，只有依照行政许可法的规定，履行了法定程序，才可以设置行政许可。
因此，虽然暂行规定至今并未在形式上修订，仍然一般性的规定设立代表机构需要审批，但由于上述法律法规的不断更新，代表机构的审批登记工作实践已经转变为，一般行业无需审批，实行直接登记，有相关法律法规规定或国务院规定的特殊行业需要审批。这既符合行政许可法的规定，也与外商投资法所确立的国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度相呼应。
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