外国投资者在中国投资的三种形式/刘志强盈科合伙人律师

外国投资者在中国投资的三种形式/刘志强盈科合伙人律师
外国投资者在中国投资的三种形式

本文作者刘志强，北京市盈科律师事务所合伙人，美国天普大学法律硕士liuzhiqiang@yingkelawyer.com

中国已经成为GDP排名第二的世界第二大经济体，拥有14亿人口的巨大市场也是任何大型跨国企业都不能忽视的，那么外国投资者如何在中国进行投资呢？本文简要介绍外国投资者在中国进行投资的三种形式。外商投资法规定的外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额的形式本文暂不做探讨。
依据中国的法律法规，外国（地区）投资者在中国进行投资，需要登记实体的有以下三种形式，一是外国企业经核准后直接在中国境内从事生产经营活动（以下简称“外国企业直接经营”）；二是设立外商投资企业；三是设立外国企业常设代表机构（以下简称“代表机构”）。为了方便理解，我们可以把这三种形式简单理解为，外国企业在中国的分公司、子公司和代表处。三种形式适用于不同的情况，特点各异，各有优劣。
2020年1月1日起施行的《外商投资法》，是外商投资基础性法律，外商投资活动全面的、基本的法律规范，是外商投资领域起龙头作用、具有统领性质的法律。外商投资法第二条规定，本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
笔者认为，外国企业直接经营和设立代表机构，就属于外商投资法第二条第四项规定的其他方式的投资。虽然代表机构一般不从事营利性活动，但也有条约规定可以从事营利性活动的例外情况。外商投资法第二条第三项规定的外国投资者在中国境内投资新建项目也有可能以外国企业直接经营的形式存在。
下面就对外国企业直接经营、设立外商投资企业和设立外国企业常设代表机构三种投资形式进行简要的介绍和比较。
一、外国企业经核准后直接在中国境内从事生产经营活动
《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》（以下简称“外企境内直接经营登记办法”）第二条规定，根据国家有关法律、法规的规定，经国务院及国务院授权的主管机关（以下简称审批机关）批准，在中国境内从事生产经营活动的外国企业，应向省级工商行政管理部门（以下简称登记主管机关）申请登记注册。外国企业经登记主管机关核准登记注册，领取营业执照后，方可开展生产经营活动。未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动。第三条规定，根据国家现行法律、法规的规定，外国企业从事下列生产经营活动应办理登记注册：（一）陆上、海洋的石油及其它矿产资源勘探开发；（二）房屋、土木工程的建造、装饰或线路、管道、设备的安装等工程承包；（三）承包或接受委托经营管理外商投资企业；（四）外国银行在中国设立分行；（五）国家允许从事的其它生产经营活动。

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