争议｜挂靠人是否有权直接向发包人主张工程款？/陈召利

争议｜挂靠人是否有权直接向发包人主张工程款？/陈召利
争议｜挂靠人是否有权直接向发包人主张工程款？
作者：陈召利律师，江苏云崖律师事务所合伙人来源：利眼观察微信公众号

毋庸置疑，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但是，关于建设工程施工合同无效的法律后果，却是司法实践中的难点与热点。究竟是挂靠人还是被挂靠人有权向发包人主张工程款，不无疑问，司法观点不一，同案不同判的现象较为严重。

观点一：挂靠人无权向发包人直接主张工程款。
1. 最高人民法院的一种观点
最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书对第二十四条的释义中认为，“本条规定不适用于借用资质的实际施工人。《建设工程司法解释（二）》第24条规定延续了《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于实践中较为常见的借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。”
“《建设工程司法解释（二）》第24条规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。借用资质房可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。”
2. 江苏高院的倾向性观点
2019年1月出版的江苏法院类案审理指南丛书《建设工程施工合同案件审理指南》一书中倾向于认为，“挂靠施工性质上虽然属于借名法律关系，即不具备资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同，但挂靠人与发包人之间并不必然直接形成合同关系，仍应区别情况。在发包人订立合同时明知且追求或放任挂靠的情况下，发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，应认定该合同直接约束挂靠人与发包人，法律依据上可准用《合同法》第402条。即挂靠人视为委托人，被挂靠人视为受托人，作为第三人的发包人因其在订立合同时即明知挂靠人与被挂靠人的委托关系，故该合同直接约束挂靠人与发包人，此时挂靠人有权基于合同向发包人主张权利。在发包人订立合同时并不明知挂靠事实的情况下，因发包人并不明知，合同并不能直接约束挂靠人与发包人，即挂靠人不能以合同当事人身份基于合同直接向发包人主张工程款。”
“挂靠情况下的建设工程施工合同应属无效，无效合同中的财产返还性质上属于不当得利返还，但是在发包人并不明知的情况下，该观点基于利益平衡考虑，直接越过合同当事人的被挂靠人，将不得得利返还认定存在发包人与挂靠人之间，有违合同相对性的一般原理。”

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