争议｜挂靠人是否有权直接向发包人主张工程款？/陈召利(2)
“《建设工程司法解释一》第26条中的实际施工人仅指违法转分包中的实际施工人，并不包括挂靠情况下的实际施工人，因此挂靠人不能依据《建设工程司法解释一》第26条的规定起诉发包人，即要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。”
“因此挂靠人不能依据《建设工程司法解释一》第26条的规定起诉发包人，在发包人不明知挂靠的情况下，也不能基于合同向发包人主张权利，作为实际施工人其投入已经物化至建设工程中，其投入实际上可考虑为合同无效后的损失。对此损失的形成，因被挂靠人负有依约向发包人主张工程款并转付给挂靠人的责任，如被挂靠人未尽责任，则应对挂靠人的损失负有一定的赔偿责任。该损害赔偿责任的范畴，但与有履行期限下不履行到期合同义务所形成的给付或赔偿责任有所不同，亦即该债权并不存在提起代位权诉讼时已到期的问题，其债权的形成和给付责任应当另行通过诉讼或仲裁方式予以确定，不宜在代位权诉讼一并解决，挂靠人已经提起代位权诉讼的，应依照《合同法解释（一）》第15条的规定，告知挂靠人另行起诉，已受理的代位权诉讼应中止审理。”
“另实践中还存在转包或挂靠情况下，实际施工人以债权受让方式向发包人主张给付工程款的情形。承包人向实际施工人转让工程款债权的，因法律并未禁止承包人向他人包括实际施工人转让工程款债权，因此，此种方式亦可根据债权转让的规则进行处理。”
需要注意的是，“挂靠人与被挂靠人之间的法律关系应依据其内部关系进行处理，合同约定有转付责任的，如果被挂靠人未依约转付的，应予支持。如果未做约定，则因挂靠关系中被挂靠人义务一般仅为出借资质收取管理费，所以原则上不能推定被挂靠人有直接支付责任，即其责任一般也限于转付责任。至于明确约定直接支付责任，可由被挂靠人承担工程款给付责任。”
3. 代表性案例
案例1: 天津建邦地基基础工程有限公司与中冶建工集团有限公司、天津市博川岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案件索引】最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书
【裁判理由】
本院经审查认为,本案再审审查的争议焦点是建邦地基公司是否有权向中冶集团公司主张案涉403万元工程欠款。
建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
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