立法解释、司法解释和法官释法总论/fazhi1234(13)
（三）司法解释构成要件的理论意义
关于法律续造。“法律续造只是在成文法存在漏洞的有限范围内对法律进行的创造性解释和发展”。 这一观点可以消弥司法解释侵蚀立法权的现实问题，因为肯定司法解释可以创造性解释和发展，就基本不存在越权或侵蚀立法权的问题。但是，本质是赋予或承认司法机关立法权（补充性），与国家的根本政治制度不符；同时没有识别司法解释的基本特征，存在缺陷和不足。
还有观点认为，对于法律在执行过程中出现的各种法律适用问题，全国人大常委会均有权进行解释。在全国人大常委会没有作出相应立法解释的情况下，针对司法审判中出现的法律适用问题，最高人民法院有权作出司法解释。 该观点具备逻辑周延性，采用非此即彼的实务应对策略，操作性很强，而且同样免于界定司法解释与立法解释的边界，消弥越权或越界的实际问题。不过，法律适用问题全国人大常委会强烈解释的条件并不充分，大量的适用问题还是发生在司法领域。允许司法机关一定程度上行使立法权，没有司法解释和立法解释的清晰定位，触及根本政治制度和司法机关的宪法地位，是其基本缺陷。
有观点认为，司法解释要在法律与立法解释所明确的法律框架内针对个案作出具体解释。 有观点认为，抽象性司法解释无法脱离“立法行为”的质疑。 笔者认为，抽象性司法解释未必就是立法，要具体分析其内容解释了什么。司法解释适宜具体化，但并非其与立法解释的明确区分，也不是司法解释与法律适用的根本区分。因此，在理论上，提出“法律适用冲突”的概念十分必要。
有观点认为，从理论上和立法上，司法解释都不应具有创制性和普遍约束力。 这一观点符合我国现行法和司法机关的宪法地位。但是，只有抓住法律适用冲突才能根本解决司法解释边界问题，从而限缩司法解释活动。另外，提出法律适用冲突，可以有效解决司法解释效力问题。司法解释的约束力应该不同于法律，其约束的根本是“法律适用”，是法律适用机关必须遵守的适用规则；虽具有普遍性，但效力范围窄于被解释的法律。比如知假买假，司法解释只能解释有冲突的适用这一种情形，该条规定的其它情形（比如正常消费者）不属于司法解释的效力范畴。这是其约束力的基本特征。
有观点肯定司法解释的立法性质，认为：人民代表大会的立法职能在某种程度上也由行政机关和司法机关来分担，由行政机关分担的为行政立法，具体模式为行政法规、地方政府规章等；由司法机关分担的立法职能模式则只有一种，即司法解释，尤其是抽象司法解释。从这个逻辑上讲，司法解释的“立法化”并无不当，与我国的国家权力体系相吻合，与权力运行的实践相符合。 这是一种理论假想，与国家的现行法并不吻合。司法机关没有立法权显而易见。虽然，行政机关可以依法制定行政法规、政府规章等，但是立法机关从未授权司法机关制定立法性文件。因此，司法机关立法当然不当。司法解释只能解释适用冲突，不能解释法律意志冲突，更不要说创制法律。
总共15页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] 13
[14] [15] 上一页 下一页