立法解释、司法解释和法官释法总论/fazhi1234(5)
第三、必须现有的司法解释没有作出规定或说明。如果已经有司法解释对此作出如何适用的规定，就没有再解释的必要了。
司法解释构成三要件可以简单概括为：适用冲突，冲突的双方均系法律的正确适用，适用冲突没有既有的司法解释予以解决。司法解释的出台应当符合这三个条件。
在实务中，有时候司法解释侵蚀立法权，有时候法官释法又侵蚀司法解释权。比如再看一个案例：
案例三：原告甲因民间借贷纠纷起诉被告乙。乙主张债权已过时效。甲主张时效中断。甲的证据是什么呢？甲的证据是年底春节前不久，双方的通话记录，以证明在诉讼时效期间向乙方主张了权利。但是，通话内容无法举证，乙也不认可。
甲的主张应否支持，有两种观点：
第一、不支持。因为，通话内容无法举证，不能证明甲的这次通话是向乙主张权利，这一举证义务应由甲继续承担。若甲举证不能，则承担不利后果。
第二、支持甲的主张。因为，通话内容虽然不能澄清，但是，鉴于甲乙的债务状况和通话时间（临近春节），可以推定甲主张债权的事实。如果甲确实在这个电话中没有主张权利，应由乙负举证责任。乙不能证明这一事实，就由乙承担不利的法律后果。
比较上述两种审判思路，都是对“谁主张谁举证”法律规则的适用。在法律规定层面，没有冲突。但是，结合案件的实际情况，甲举证到通话记录的程度时，对通话内容的进一步举证责任应当由谁承担，在法律适用上产生了冲突。两种观点，是举证责任不同分配的结果。但是，都是法律的正确适用。因此，是法律适用冲突。
就上述两种观点而言，笔者倾向于第二种认识。这是现有规则与各种价值相结合的较高层次的法律适用。可以说，法官只有将公平和正义追求到极致的情况下，才会出现第二种适用。但是，这些是法律适用冲突如何解决范畴内的问题。在比较两种适用如何更优的过程中才产生了第二种认识更为合理正确的各种根据，并不能因此去否定某种适用合法或不合法，应该说两种适用都是法律的正确适用。
所以，像这样的问题，通常我们把它作为法官的审判智慧去思考和对待，实质上它是法律如何适用的问题，并非适合由法官在个案中通过审判智慧的发挥加以解决。如果有司法解释，认可通话记录产生时效中断的法律后果，除非被告证明通话内容与主张债权无关，这一问题将没有争议。没有司法解释，即使某个案例如此处理是成功的，在他案遇到同一情形时，也还是要有争议。
综上，司法解释出台应当满足构成三要件。不能将满足司法解释要件的适用冲突留给法官释法去完善或创新。司法解释不能侵蚀立法权；法官释法也不能侵蚀最高法的司法解释权。
总共15页
[1] [2] [3] [4] 5
[6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] 上一页 下一页