立法解释、司法解释和法官释法总论/fazhi1234(7)
第三、超越了法官的审判能力。法律适用冲突的解决，一般来讲，需要较高的法律适用水平才能胜任。理论上应当认为，是超越法律适用能力的更高位阶的法律思维。各级法院案件承办法官的能力要求，一般而言满足“法律适用能力”即可。将法律适用冲突的解决从一般法官那里拿出来，或者不作一般性的要求：有这个能力更好，没有也可是更为合理和务实的司法抉择。“拿出来”当然要由最高法的司法解释解决。法官判案将只需要依据法律，正确适用；或者，在遇到适用冲突时，援引司法解释作出裁判。在制度层面，不应该有更高的要求。因此，将法律适用冲突的解决留给个案的承办法官，超越了法官的能力或权限。
综上，法律适用冲突的广泛性与司法解释权力的集中性之间的矛盾，需要肯定集中的合理性，再肯定由法官释法转向司法解释之转换机制的必要性。在实务层面，法官释法问题上升到司法解释的问题必须具备一定的机制；个案的承办法官遇到法律适用冲突时，他如何将这一问题上升为司法解释问题求得权威和理想的结果必须解决机制问题。否则，法官释法和司法解释将没有实质边界，有也没有实质意义。它们之间将不存在自觉的分或合。为此，参考最高院《关于司法解释工作的规定》（法发【2007】12号），笔者建议：
第一、首先按照司法解释构成的三个要件正确的厘定是不是司法解释范畴的问题。如果是法律适用冲突，应当满足司法解释构成的三个要件。
第二、当法官认为自己审理的案件存在“法律适用冲突”时，应当提出满足司法解释构成三要件的论证形成寻求司法解释的请示报告。
第三、承办法官或合议庭应当通过所在法院逐级上报至最高人民法院。这一过程中，承办法官所在法院的上级法院应当对所提问题是否是司法解释范畴的问题进行审查。一旦确认是司法解释范畴的问题，没有直接回复的权力，必须转呈最高人民法院研究答复。这种审查，仍然是上文所述三个要件。只要满足司法解释构成三要件，就是“如何适用法律”的问题，应当由最高人民法院做出司法解释。
第四、案件当事人可以请求法官在审理期限内给出裁判；也可以请求中止案件的审理，等待司法解释出台后，再行裁判。当事人选择前者时，法官需要在法官释法的范畴运用自己的审判智慧给出裁判结果。这一结果与后来的司法解释意见不一致的，也不认为是错案，不得追究法官的任何责任。
法官在案件审理时，发现需要立法解释的问题可以按照同样的办法解决。如果是法律意志冲突，层报最高院转呈全国人大常委会作出立法解释。如果是地方性法规冲突，层报高级人民法院转呈地方人大常委会作出立法解释。
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