最密切联系原则与民法典的适用/林智明

最密切联系原则与民法典的适用/林智明
最密切联系原则与民法典的适用
林智明

[内容提要] 最密切联系原则是法律适用的本质理论，在实现对理论不自洽的符号化现象作内涵构造之后，其具有从国际私法到所有法律适用领域包括民法典适用的功能扩张优势。对涉外民事法律适用，可以通过加法原则、重力公式、质与量结合分析的方法确定最密切联系地法就是最多或最重要联系地法；对国内民事法律适用，则通过涵摄、等置、比较等方法确定最密切联系法律就是最匹配或最类似联系法。民法典总则的制定应秉持民事法律适用的整体主义视角，设置最后一章对民事法律适用予以系统规定。
[关键词] 最密切联系原则民法典，法律适用，符号化
[作者简介] 林智明，男，1976年生，广西大学民商法硕士，曾任广西壮族自治区防城港市中级法院民商事法官，现供职于深圳市宇宏投资集团审计合规部。

黑格尔将国家的发展划分为三个阶段：“立法国”、“行政国”与“司法国”,[1]我国民法典的制定乃2010年建成中国特色社会主义法律体系的收官之作，可以说，在解决了“有法可依”的前提条件下，我国已基本走入了依法治国的“司法国”时代，法律适用问题将越来越成为法治的重心。对此，意大利法学家贝卡利亚早有洞见：“所谓‘法治’就是要求结论必须是大前提与小前提的逻辑必然结果”。[2]民法典等法律制定后如何进行法律适用无疑是关乎法治成败的重大论题。
一、民法典适用的整体主义视角
(一)法律适用在民法典总则编应占重要的一席之地
德国的法之适用理论是相当博大精深的，[3]但或许是对“前理
解”等方法论过度讨论而缺乏实用主义的规则构建，在潘德克顿法学体系中没有形成一席之地。《德国民法典》及其后继者，把总则定位为“民事权利（或法律关系）的一般规定”，其中包括权利主体（人）、权利客体（物）、权利变动（法律行为、期间与时效）、权利的行使与保护等内容，[4]缺失了法律适用的基本视角。
随着现代生活越来越广泛复杂，法典内容也日益庞大，在纵横交错的“法的丛林”中找法的问题不断凸显，法律适用问题才受到理论界的关注。在我国民法学界，各类民法学教科书普遍谈到“民法的适用”但内容大都不过是民法适用的时间、空间及对人效力。即便稍涉及到法律适用，现有的研究都是在法律规范冲突的框架下，将法律适用作为法律规范冲突的解决机制进行讨论的。[5]这反映到民法典总则编纂中，法律适用内容十分单薄，缺乏在“司法国”背景下法律适用相对应于立法的应有的重要地位。在各类民法典总则建议稿中，民法的适用都不具有体系地位，例如王利明教授认为民法典总则结构包括：第一章一般规定，第二章自然人，第三章法人，第四章合伙，第五章民事权利客体，第六章法律行为，第七章代理，第八章诉讼时效，第九章期间与期日。第十章民事权利的行使和保护；[6]梁慧星教授认为共设八章，依次为：第一章基本原则，第二章自然人，第三章法人、非法人团体，第四章权利客体，第五章法律行为，第六章代理，第七章消灭时效，第八章期日、期间；[7]孙宪忠教授则认为设立十章：第一章一般规定，第二章自然人，第三章法人，第四章其他组织，第五章民事权利，第六章法律行为，第七章代理，第八章时效，第九章民事权利的行使及保护，第十章附则。[8]等等。韩松教授一语概括指出，学界提出的民法典总则的结构基本是相同的，都以德国潘德克顿法学的总则体系为模式，主张规定基本原则、自然人、法人、权利客体、法律行为、代理、消灭时效、期日、期间等内容。[9]潘德克顿体系固有缺陷依然制约着我国民法典总则编的制定。值得注意的是，孙宪忠教授的建议稿列“第一章一般规定”，其中把“法律适用一般规则”当成独立的“节”，但在内容上不过法律渊源、法院不得拒绝处理法律纠纷、溯及力、普通法与特别法关系及适用范围廖廖数条，不仅不能满足解决法律冲突和进行民法解释的需要，而且作为总则其具有两个明显缺陷：一是作为总则性规定没有涵盖作为民法典最后一章即第八章《涉外民事关系法律适用法》的抽象条款或原则；二是存在逻辑矛盾，与《涉外民事关系法律适用法》作为民法典最后一章地位相反“法律适用一般规则”作为民法典总则的第一章的第二节，没有自始至终贯彻先有立法后有司法即法律适用的逻辑顺序。

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