最密切联系原则与民法典的适用/林智明(2)
笔者认为，适应司法日益成为法治重心的需要，民法典总则编应设置最后一章“法律适用”系统地规范民法典的法律适用问题。
（二）民法典适用的整体主义视角
在法律适用上我国法学界出现了少数的先锋观点：胡建淼教授提出了“法律适用学”的体系与框架，[10]张青波博士努力推介德国博大精深的法之适用理论，[11]朱政博士作了构建中国法律适用理论的尝试，[12]童兆洪教授甚至建议制定专门的《法律适用法》，认为该法应当完整地包括国内法的适用规则、涉外法律关系的适用规则和国际法的适用规则。[13]在民法学界，马俊驹、余延满主编的《民法原论》在理论体系上将“民法适用”设立为最后一编，内容包括了“涉外民事关系的法律适用”，[14]黄明耀博士系统地研究了“民法适用基本问题”。[15]这些先锋观点都代表了从整体上系统研究与规制民法适用甚至法律适用的理论动向。
整体主义意味理论的整齐划一。但目前国内法律适用与涉外法律适用虽然在解决法律冲突方面具有相类似的地方且也是理论统一的重要基础，但法律适用的理论研究都局限在外国法律适用理论推荐而在法哲学上浓墨着彩，至今呈国外国内板块分离状态。其实，从完整处理一个涉外民事案件的角度，先解决涉外法律适用确定准据法的国别地域指向后，即转化为某国的国内案件适用该国国内法律适用规则来最终确定调整案件纠纷的准据法，涉外法律适用比国内法律适用不过多一个国别法指定程序而已，因此涉外法律适用与国内法律适用是一个完整的法律适用流程，需要构建统一的有效地联结与抽象涉外法律适用与国内法律适用的理论原则。在这个意义上，笔者发现，最密切联系原则作为法律适用理论原则具有根本与统一的意义。[16]
二、最密切联系原则的内涵构造与功能扩张
（一）最密切联系原则符号化之评判
从历史逻辑角度检视，最密切联系原则虽在国际私法获得鼎盛发展但至今都没有明确的理论内涵成为一种符号化现象，也有学者称之为法律印象主义。[17]19世纪末，英国学者威斯特莱克（Westlake）在最初提出这一类似概念“最真实联系（the most real connection）”时就语焉不祥，用后来1963年美国学者里斯（Reese）对”贝科克诉杰克逊案（Babcock v. Jackson）”的评论来说，这一类似概念或意在表明，只有与某个特定问题有关的联系因素才应当在决定法律适用问题时被考虑。[18]其后，1954年美国纽约州法官富德（Fuld）在审理“奥廷诉奥廷案（Auten v. Auten）”提出了“重力中心地（center of gravity）”及“关系聚集地（grouping of contacts）”的概念，意表述且也在该案判决中运用了加法的量性分析方法但也没有作为理论内涵加以明确。1963年美国学者里斯（Reese）对“贝科克诉杰克逊案（Babcock v. Jackson）”的评论提出“最强大利益（the strongest interest）似意指不同联结点间的质及重要程度的对比但也没有具体明确更没有理论化。邓正来教授认为，最密切联系原则直接来源于富德（Fuld），他在审理“奥廷诉奥廷案（Auten v. Auten）”还明确使用了“最密切连接（the most significant contacts）概念，这直接为里斯（Reese）在美国《第二次冲突法重述》中适用并提出“最重要联系说”（The Doctrine of the Most Significant Relatinship）。[19]在美国《第二次冲突法重述》第6条提出了法律选择应考虑的七项因素及原则但该条没有包括最密切联系的内容，只是在第145条规定：“侵权问题中当事人的权利义务，根据第6条所述的原则，由与该事件和当事人有着最密切联系的那个州的地方法来决定”，我国国际私法学界普遍认为该第6条就是适用最密切联系原则的规则。虽如此，美国《第二次冲突法重述》最密切联系立法与适用规则分离的立法例却为“最密切联系”符号化创造了契机，之后的各国国际私法立法以及国际条约都简单地采用美国《第二次冲突法重述》第145条“最密切联系地”或“最密切联系法”的措辞，而把第6条抛之脑后。如1979年奥地利新国际私法在总则的第1条中开宗明义地指出：与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判； 1989年瑞士新国际私法第15条规定：“（1）如果从全部情况来看，案件显然与本法所指定的法律仅有很松散的联系，而与另一法律却有密切得多的联系，本法所指定的法律即例外地不予适用；（2）前款规定在当事人已进行法律选择的情况下不予适用”；1985年《国际货物销售合同法律适用公约》第3款规定：“作为例外，如果根据整个情况，……合同明显地与本条第1或第2款应适用于合同的法律以外的另一法律有更密切的联系，则合同受该另一法律的管辖。”等等，直到我国2010年《涉外民事关系法律适用法》的规定，缺乏明确实质内涵的最密切联系原则广泛符号化。
总共11页
[1] 2
[3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] 上一页 下一页