最密切联系原则与民法典的适用/林智明(9)
2、等置。涵摄在案件简单时较为成功，在案件复杂时要成功实现从案件事实到法条的映射就不那么容易了。为此，德国法学家考夫曼提出了等置的定性方法，强调综合运用演绎、归纳、类推等方法，既找寻“案件事实的规范力量”也同时努力发现“规范的事实力量”，强调“目光在事实与规范间不断往返”，推动事实与规范相互间的逐步逼近，直至最后两者作“同等处置”，最终实现规则P对案件C的适用。这个过程，考夫曼作如下的描述：（1）寻找有关法律发现过程之可能结论的一种假设；（2）探寻规则（规范，比较点）；（3）设证案件（事实）与典型案件（规范）之间等置，在比较的第三者之下，将前两者进行比较（等置）；（4）结论：包摄（演绎因素）只在这种等置的法律发现过程才有可能。[40]
3、比较。在对案件C寻找规则的过程中，既要对案件事实与规则行为模式的构成要件作比较以保障映射的正确性，也要在这基础上对法典不同规则的行为模式的构成要件进行对比，以挑选出最匹配或最类似的法条作为案件的准据法。
四、立法建议
综合前文研究，笔者建议在中国特色社会主义法律体系建成后要高度重视法律适用问题，在民法典总则的编纂中应赋予“民法适用”作为最后一章的体系意义及地位，并以最密切联系为基本原则对法律适用问题作系统全面的规定。涉及最密切联系原则部份可以规定如下：
“民事法律关系适用与之具有最密切联系的法律。
涉外民事法律关系适用具有最多或最重要联系地的法律。法官可以采用联结因素相加或重要程度比较的方法确定最多或最重要联系地法律。
国内民事法律关系适用与之具有最匹配联系的法律。在法律没有相应的规定时，适用与之具有最类似联系的法律。法官可以采取涵摄、等置、比较等方法确定最匹配或最类似联系法律。”
本文撰写于2016.5.30
注释：
【1】陈丽：《在规则与秩序之间——和谐维度下对司法社会功能的追问》，载万鄂湘主编：《公正司法与构建和谐社会》，人民法院出版社2006年12月版，第4页。
【2】【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
【3】参见张青波：《理性实践法律——当代德国的法之适用理论》，法律出版社2012年10月版。
【4】温世扬：《略论民法典总则的内容结构》，载《时代法学》2012年第1期。
【5】参见董书萍：《法律适用规则研究》，中国人民公安大学出版社2012年8月版，第6页。
【6】王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版。
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