预先追偿权的法律问题研究/江泽利(5)
以后权救济前权之牵连关系为标准进行的分类，我们可以把预先追偿权定义为救济权。
所谓救济权是基于原权遭受侵害而发生的请求权。而原权是指基于法律规定的合法事实而发生的权利。追偿权是保证人依保证合同约定，代为债务人向债权人履行全部或者部分债务后所形成的，向债务人追偿其代为履行债务的一种权利。在债务人并未履行其担保债务，就准备宣告破产或者进入清算程序，事后保证人必将依保证合同约定向债权人履行保证义务，代债务人履行债务。如果等到那时，即保证人追偿权真正发生时，才允许保证人行使追偿权，则债务人早已终止了，势必无法实现。为了避免这种现象的发生，法律赋予保证人在债务人未履行担保债务而进入破产或清算程序时，债权人也未提出债权申报的情况下，允许保证人预先行使追偿权，是对保证人将可能遭受的经济损失的一种提前救济。
（六） 预先追偿权是一种专属权
依据权利有无移转性而作的分类，我们又可以将预先追偿权定义为专属权。
所谓专属权，是相对于非专属权而言的，是指依附于特定的权利主体，不能移转于他人的权利。非专属权是指可以与权利主体分离移转于其他主体的权利。预先追偿权作为一项财产权，依财产权的性质，本应该可以与权利主体分离移转于其他主体，但预先追偿权却又具有他的特殊性，即有很强的法律身份依附性。
在保证合同中，债权人是基于对保证人的特殊信任而与保证人达成的保证协议。未经债权人同意保证人不能随意将自己承担的保证责任的一部或全部转让给第三方，债务人也不能在未经债权人同意而擅自变更保证人、担保金额、担保期限及担保责任范围等。可见，保证人的责任有很强的法律身份性，非保证人本人不能代为承担保证义务，自然也不能代为享有保证权利，更何况该权利是法律所提前赋予特定担保法律关系中的保证人的。这也是相对权的性质所决定的。
因此，笔者认为预先追偿权是一项专属权。
（七）预先追偿权是一种期待权
依据权利成立条件是否全部具备的标准，我们可以将预先追偿权定为期待权。所谓期待权是成立要件尚未完全具备，但将来有可能完全具备，权利主体现时虽未实际取得，但将来有可能取得的权利。比如附生效条件或者生效期间而生效的权利。预先追偿权是以追偿权为权利基础，而追偿权又是以保证人履行保证责任为前提的。债务人因终止清算，债权人并未参与清算分配，势必不能向债权人履行债务，必将导致保证人承担保证责任。尽管保证人此时并没有实际履行保证义务，但将来可能全部履行，即保证人虽没有实际取得追偿权，但将来因可能会履行保证义务而取得追偿权。因此，符合期待权的特征，应归类为期待权。
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