关于依法合理适用正当防卫制度的思考/徐凤林(2)
思考二：准确把握正当防卫的认定条件，依法合理适用正当防卫
要深刻理解《指导意见》对正当防卫构成要件的解释，掌握正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件、意图条件和界限条件等构成要件。注意区分正当防卫与相互斗殴，保证构成要件的准确认定，确保法律推理的正确性。要将起因条件作为认定正当防卫的前提，厘清将不法侵害限缩为暴力侵害或者犯罪行为的谬误，明确不法侵害既包括侵犯生命、健康权利，也包括侵犯人身自由、公司财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，“拉拽方向盘、殴打司机”危害安全驾驶与公共安全的行为，以及未成年人对未成年人实施侵害的校园暴力行为都属于正当防卫制度中不法侵害的范畴，应当劝阻、制止，制止无效的，可以实行防卫。要明确不法侵害的时间条件，准确把握不法侵害的开始、暂时中断、暂时制止，立足于防卫人在防卫时所处情景，按照社会公众一般认知，依法做出合乎情理的判断。要明确正当防卫的对象条件，不法侵害人不仅包括直接实施不法侵害的人，也包括在现场共同实施不法侵害者。对侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害。明确正当防卫的意图条件，正确区分“为了制止不法侵害”和“防卫挑拨”。对故意以语言、行为等挑唆对方侵害自己再予以反击的防卫挑唆，不认定为防卫行为。对因琐事发生冲突，要通过综合考量案发起因、凶器的准备和使用、暴力行为的程度、他人参与打斗等客观情节，来判断行为人的主观意图和行为性质。正当防卫必须在制止不法侵害的范围内行使，不能滥用防卫权，坚决防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。
思考三：准确把握防卫过当和特殊防卫的认定条件，确保案件处理经得起法律检验
要准确把握《指导意见》对防卫过当的认定条件，明确何为“明显超过必要限度”和“造成重大损失”两个条件，综合考虑不法侵害的性质、手段、危害程度、防卫的时机、手段、强度、损害程度、双方力量对比，立足防卫人防卫时所处的情景，结合具体案情和社会公众一般认知做出判断。判断不法侵害的危害程度，既要考虑已经造成的损坏，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性，不苛求反击方式的基本相当和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。造成不法侵害人重伤、死亡的应当认定“造成重大损害”。造成轻伤以下损害的，或者防卫行为虽然明显超过必要限度，但没有造成重大损害的，不认定为防卫过当。要准确把握防卫过当的刑罚裁量标准，综合考虑案件情况，正确适用减轻或者免除处罚量刑手段，确保案件处理公平公正。要准确把握《指导意见》对特殊防卫的具体适用规定，按照犯罪构成四大要件理论，把握“行凶”“杀人、抢劫、强奸、绑架”“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的内涵，区分一般防卫与特殊防卫的关系，明确防卫过当和特殊防卫认定条件，严格遵守实体公正、程序公正等刑法规定和刑事诉讼制度，依法办案、公正司法，确保案件质量和效率，使每一起案件都经得起法律和历史检验。
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