知识产权纠纷案件行为保全应投保行为保全责任保险/刘春(3)
最高人民法院公告的知识产权行为保全典型案例5，许赞有因申请停止侵害专利权损害责任纠纷案，系江苏省高级人民法院审理的案件，江苏省高院认为，行为保全申请有错误应当采用客观归责原则，不宜采用财产保全申请有错误的认定中适用的过错归责原则，最高院对此案的公告视同最高院也认可这一观点。行为保全的当事人在申请行为保全时应当预料到案件有败诉风险，当事人关于其申请行为保全没有过错而不应承担行为保全错误导致的相应赔偿责任的主张没有法律依据。可见，知识产权行为保全的风险评估，对风评人员提出了更高的要求。
行为保全在很大程度上相当于生效裁判的提前强制执行，是申请人权利的提前救济，如果申请人的请求未得到生效裁判的支持，则意味着申请行为保全存在错误；而财产保全仅仅是履行生效裁判的保障，二者存在本质差异。
本文不讨论其他民商事案件、海事案件的行为保全或海事禁令，单纯就知识产权领域的行为保全进行探讨。
三、知识产权领域的行为保全规定
2018年11月26日，最高人民法院审判委员会第1755次全体会议讨论通过了《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2018〕21号，以下简称《行为保全规定》)[4]《行为保全规定》共有21条，自2019年1月1日起施行。《行为保全规定》对申请主体、管辖法院、审查程序、保全必要性的考量因素、保全措施的效力期限、申请有错误的认定及保全措施的解除等。
《行为保全规定》第1条规定：“本规定中的知识产权纠纷是指《民事案件案由规定》中的知识产权与竞争纠纷。”具体包括知识产权合同、权属、侵权纠纷以及不正当竞争纠纷、垄断纠纷。第2条第1款规定的知识产权纠纷的当事人，既包括已经起诉的当事人，也包括尚未起诉的潜在当事人。只要能够成为知识产权纠纷的当事人，即有权就相关知识产权纠纷申请行为保全。第5条人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。第7条至第10条具体阐述法院采取行为保全的行为需要考虑的要素。
第11条规定申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。这与民事诉讼法有关保全申请中申请人提供担保的规定相一致。关于如何确定申请人提供的担保数额的规定，实际上是考虑到申请保全被认定为有错误的情况下赔偿被申请人因执行行为保全措施所遭受的损失，即要求申请人提供的担保相当于被申请人可能因执行保全措施所遭受的损失。其中，在请求停止侵害知识产权的行为保全申请中，此类损失即责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。实践中担保数额的确认一般法院裁量型与当事人主张型两类认定模式。[5]例如在在熊克生等申请诉前停止侵害知识产权纠纷一案中，法院认为：“要求申请人提供多少担保财产应由法院综合考量确定”。[6]而在北京稻香村公司等申请行为保全纠纷一案中法院认为：“担保金额应当根据申请人和被申请人所提出的主张及采取行为保全措施可能对被申请人造成的损失等因素合理确定，以能够弥补被申请人因申请保全错误而可能遭受的损失为限”。对于申请人主张的3000万元，法院认为其提交的担保目前能够覆盖被申请人的相关损失，故将担保数额确定为3000万元。[7]
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