知识产权纠纷案件行为保全应投保行为保全责任保险/刘春(4)
第16条进一步对民事诉讼法第一百零五条规定的“申请有错误”进行了解释。行为保全对被申请人利益影响重大，故行为保全申请有错误应当采用客观归责原则，不宜采用财产保全申请有错误的认定中适用的过错归责原则。保险公司在针对行为保全提供担保时，应负更高的注意义务和谨慎审核义务，避免保全错误。
除上述法律及司法解释之外，行为保全的实体法依据主要集中在商标法、专利法、著作权法。最高人民法院也专门颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》[8]和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》[9]，对于人民法院正确审查诉前责令停止侵害知识产权行为案件发挥了重要作用。
四、诉讼财产保全责任保险的覆盖范围不包括行为保全
保险公司的诉讼财产保全责任保险的《保险条款》通常规定：“本合同中被保险人是指因民事纠纷向中华人民共和国人民法院申请财产保全的民事诉讼当事人或利害关系人。”诉讼财产保全责任保险的《保险条款》其他如保险责任、赔偿限额、保险期间等等所指的都是诉讼财产保全。也就是说，从保险条款看，诉讼财产保全责任保险针对的是财产保全，而不是对“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的行为保全提供担保。
五、太平洋财产保险公司有知识产权行为保全责任保险
太平洋财产保险公司适时推出针对知识产权诉讼中的行为保险责任保险。
据不完全统计，2013年至2017年5年间，全国法院分别受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权案件157件和75件，裁定支持率分别为98.5%和64.8%。[10]知识产权纠纷行为保全案件虽然数量较少，但行为保全对于有效保护知识产权、及时制止不正当竞争具有重要作用，该项制度因此也越来越受到知识产权权利人以及其他经营者的重视。未来知识产权案件普遍面临的侵权成本低、赔偿数额小等问题，将得到一定的改善。
随着增加的知识产权纠纷，当事人如资金周转不便，选择以保险公司保函的形式作为行为保全的担保则更为便捷高效，投保流程如同诉讼财产保全责任保险一样。具体而言，针对行为保全向保险公司投保，保险公司对案件胜诉可能性、难以弥补的损害等标准进行审核，这与一般财产保全审核的流程无异。除此之外，还应考虑担保数额是否与实际损失相符合，保全数额如何界定。行为保全的构成要素中，要求请求人提供担保，一方面在于确保行为保全错误的情形下被申请人能够得到足额的赔偿，另一方面也通过这种方式平衡双方利益增损。[11]保险公司根据一方材料做出投保的判定时，需要特别关注当事人诉请金额、保全金额的计算依据，要求当事人初步提供证明可能损失的依据。结合相关裁定的内容来看，法院在裁定行为保全之时，往往由当事人自证损失数额或法院依职权裁定损失数额。如当事人自证损失数额时，保险公司可以根据当事人提供的初步证据加以判断，实际上已经尽到审核义务。如法院依职权裁定担保数额，保险公司根据法院认定数额提供担保，风险也在可控范围之内。
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