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民法典新规则解读八:网络侵权责任红旗原则/王冠华(2)
1.不宜将“知道”解释为仅包括“明知”
经查阅《侵权责任法》制定过程中的历次稿子,在《侵权责任法》起草过程中,长期使用的是“明知”一词,2002年底提请全国人大常委会初审的《中华人民共和国民法(草案)》第八编“侵权责任法”第64条以及2008年底提请全国人大常委会二次审议的草案第34条中,也都使用“明知”一词;直到第三次审议稿才改为“知道”。如果将“知道”仅指“明知”,最终审议通过的法律文本中没有必要特意把“明知”改为“知道”。
2.不宜将“知道”解释为包括“应知”
如果认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有“应知”的义务,就会要求其负担对网络行为承担事先审查义务,这一要求是非常严格。而且,由于“应知”是较为严格的责任构成要件,法律在规定包括“应知”的时候,通常都作出明确规定。如《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”,又如《民事诉讼法》第205条规定:“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出;有本法第200条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的,自知道或者应当知道之日起6个月内提出。”其中即明确规定了“应当知道”。在法律条文没有规定包括“应知”的时候,“知道”一词不应当解释为包括“应知”。
3.不宜将“知道”解释为“推定知道”
因为推定是不需要充分证据的,而是根据一些条件而推定。尽管“推定知道”会比“应当知道”宽容一些,但仍然会对网络服务提供者课以较为严格的法律责任。
基于上述,笔者认为,《侵权责任法》第36条第3款中规定的“知道”应当是“已经知道”即“已知”,是指网络服务提供者“已经知道”侵权行为的存在。“已知”与“明知”是有区别的,“明知”应当是能够证明行为人明确知道,是故意而为之;“已知”仅需能够证明行为人只是已经知道了而已,并不是执意而为之,在主观心理上基本属于放任的状态。因而,“知道”一词仅要求提供证据证明行为人“已经知道”侵权行为存在,而并不要求证明行为人执意追求侵权后果的发生。可见,《侵权责任法》第36条第3款的措辞是非常慎重的。“知道”一词的含义,更接近于“明知”的含义,同“推定知道”的含义距离稍远,但显然不包括“应知”或者“应当知道”在内。实践中,具有以下情形之一的,可以认定网络服务提供者属于“已经知道”:一是网络服务提供者对被指控的侵权内容主动进行选择、整理和分类;二是被指控的侵权行为的内容明显违法,并置于首页或其他可为服务提供者明显可见的位置。


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