民法典新规则解读八：网络侵权责任红旗原则/王冠华(2)
1.不宜将“知道”解释为仅包括“明知”
经查阅《侵权责任法》制定过程中的历次稿子，在《侵权责任法》起草过程中，长期使用的是“明知”一词，2002年底提请全国人大常委会初审的《中华人民共和国民法（草案）》第八编“侵权责任法”第64条以及2008年底提请全国人大常委会二次审议的草案第34条中，也都使用“明知”一词；直到第三次审议稿才改为“知道”。如果将“知道”仅指“明知”，最终审议通过的法律文本中没有必要特意把“明知”改为“知道”。
2.不宜将“知道”解释为包括“应知”
如果认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有“应知”的义务，就会要求其负担对网络行为承担事先审查义务，这一要求是非常严格。而且，由于“应知”是较为严格的责任构成要件，法律在规定包括“应知”的时候，通常都作出明确规定。如《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，又如《民事诉讼法》第205条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出；有本法第200条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起6个月内提出。”其中即明确规定了“应当知道”。在法律条文没有规定包括“应知”的时候，“知道”一词不应当解释为包括“应知”。
3.不宜将“知道”解释为“推定知道”
因为推定是不需要充分证据的，而是根据一些条件而推定。尽管“推定知道”会比“应当知道”宽容一些，但仍然会对网络服务提供者课以较为严格的法律责任。
基于上述，笔者认为，《侵权责任法》第36条第3款中规定的“知道”应当是“已经知道”即“已知”，是指网络服务提供者“已经知道”侵权行为的存在。“已知”与“明知”是有区别的，“明知”应当是能够证明行为人明确知道，是故意而为之；“已知”仅需能够证明行为人只是已经知道了而已，并不是执意而为之，在主观心理上基本属于放任的状态。因而，“知道”一词仅要求提供证据证明行为人“已经知道”侵权行为存在，而并不要求证明行为人执意追求侵权后果的发生。可见，《侵权责任法》第36条第3款的措辞是非常慎重的。“知道”一词的含义，更接近于“明知”的含义，同“推定知道”的含义距离稍远，但显然不包括“应知”或者“应当知道”在内。实践中，具有以下情形之一的，可以认定网络服务提供者属于“已经知道”：一是网络服务提供者对被指控的侵权内容主动进行选择、整理和分类；二是被指控的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或其他可为服务提供者明显可见的位置。
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