论提升我国法治建设自足性水平的思路/刘辉(7)
对于法律系统的内部参与者而言，其所承认的法律权威可能是以基于功利权衡做出的推定作为初阶理由，也可能是以基于道义考量做出的价值选择作为高阶理由。“从哈贝马斯的规范式论证角度来看，现代国家的两个重要特征：人民主权和人权，都要求法律的正当性必须建立在民主的基础之上。当然，这里的民主是哈贝马斯意义上的‘协商式民主’，它最终立基于人的交往理性之上。”[14]民主商谈活动在预定程序机制的导控下，能够确保人民主权的拥有者与人权的享有者、立法者与守法者等概念在最大限度上形成观念上的同义置换效果，同时在人的主体性与主体间性、自然性与社会性之间架设沟通融贯的桥梁。“商谈过程是一种论证行动。因此，作为合理商谈之产物的法律理应是民主的。商谈的民主程序承担着全部的正当化重负，法律正当性来源于此程序。”[15]当然，合理商谈对理想情境的要求在现实中很难被充分满足，所以对法律规范内容正当性的追寻就需要在立法、司法等连贯、循环的程序环节中持续进行。当个体需要在特定的利益交涉活动中做出决断时，程序化设置将成为当事人平等达成契约的必要条件，而对特定利益纠葛保持价值无涉立场的预定程序服务于实质正义目标的功能，也可以得到契约内容的补足与支持。由此可见，法律的正当性与个案实质正义的结果之间仍需要契约或当事人信服的裁判结论作为联系媒介；但若法律缺乏正当性基础，平等地达成契约与获取公正裁判结论的期望则难以获得保障。民主商谈可能因为参与者素质与现实条件的制约，而难以为法律提供充分迅捷的正当性支持；但确实为公众评判法律的正当性，提供了具有充裕时空开放性的可能。
综上所述，近代以来，社会分工细化使得各类社会组织系统的独立性逐渐增强，法律规范也从宗教规范、道德习俗中独立出来，并发展成为其他组织系统可以共享的符码化系统，从而形成了安定性、明确性、世俗性等特征明显的优势。“多元化集团和自然法观念产生了一种不依人们的社会等级而分配权利、义务的法律秩序，而将近代西方社会引向法治。”[16]法治能够成为统合社会秩序的基础模式，实际上取决于自由主义生活方式与思想理论的支持。只要不同社会群体的利益纠纷持久存在，自由主义的法治理想就永远处于需要不断完善革新的状态，但在基础理论层面的基本命题也必然因其与社会基础的呼应性而具有较强的稳定性。“社群主义的流行，是因为自由主义文化所导致的社群价值观的衰退几乎到了必须加以纠正的地步，离开发达的自由主义就无法真正理解社群主义。”[17]在个体与群体、自由与秩序、感性与理性等永恒的矛盾关系中，程序、契约与道德习俗、伦理规范具有重要的媒介化合作用，因此，在尊重个体、自由、感性偏好基础作用的前提下，人们可以借助程序、契约等制度化的安排或道德自省、团体自治等灵活的方式，使个人的主体性与主体间性特质需要在交往活动中得到协调满足。“公民扮演双重角色，既是法律的接受者，也是法律的制定者，他们之所以自愿遵守法律，不仅仅是因为若不遵守就会受到惩处，而是因为他们确信这些法律是值得遵守的，正当之法确保人权与人民主权的同时实现。”[18]既然法律体系在事实上覆盖在各类重要社会关系之上，发挥着定向、维稳、减震、保温的作用，那么人们必然对法律规范的内容是否符合生活的长远与整体需要进行反思。正当性恰好是一个满足人们反思、质疑、评判需要的概念。当法律规范的正当性获得人们的确信后，人们不仅会主动奉行法律的规定，而且也会以法律规范为标准对社会生活中的行为与关系做出判断与评价。从这个角度来看，法律的正当性是法律体系成为自足性评价基准的首要条件。
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