从一案例窥视行政法的几个小问题/牟玲玲(4)
笔者认为履行职务时是否违法不属于判断是否是行政行为的要素之一，这从前文中对行政行为的概念介绍中可看出。
由于诸多原因的作用，行政行为难免出现违法之处。根据行政行为确定性的要求，违法行政行为原则上是有效的，未经有权机关依法撤销或确认其无效前，任何人不能否认其效力。这就是说，违法行政行为在未被撤销，或确定为无效之前仍为行政行为。与此同时应注意到并非所有的违法行政行为都可能被撤销或确定为无效，如一些不能改变的事实违法行为。笔者认为对此类行为只能肯定其行政行为的性质，然后采取补救措施，如当事人可就行政侵权行为向相应的行政监察部门申诉，或向其上一级行政机关/设置的专门机构申诉，或向人民法院起诉 。
再者，如果说违法的就不是行政行为，那不就成了行政机关为自己的错误找借口了么，国家赔偿又有何用。
三、适用法律问题
根据以上论述吴某、何某的行为是违法的职务行为，而某市某区公安分局与吴某、何某之间是相隶属的关系，所以某市某区公安分局依据《中华人民共和国治安管理条例》以“非法限制他人人身自由”定性作出行政处罚属于适用法律不正确。
具体分析如下：行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的组织，对违反行政法律规范、依法应当给予处罚的行政相对人所实施的法律制裁行为。从此定义可看出其适用对象是实施了违法行为的，应受处罚的行政相对人。即行政处罚是一种外部行为，不适用内部关系。而何某，吴某与某市某区公安分局之间是内部隶属或行政机关与其组成成员之间的内部关系。
根据《中华人民共和国人民警察法》第七章 法律责任 第四十八条规定“ 人民警察有本法第二十二条所列行为之一的，应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”笔者认为吴某、何某的行为属于其第二十二条 人民警察不得有下列行为中的“（五）非法剥夺、限制他人人身自由，非法搜查他人的身体、物品、住所或者场所；（七）殴打他人或者唆使他人打人；”的规定。同时，经法医鉴定，邹某只是轻微伤害，，其病不能构成刑事犯罪。
综上所述，对吴某、何某只能进行行政处分（“行政处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。对受行政处分的人民警察，按照国家有关规定，可以降低警衔、取消警衔。对违反纪律的人民警察，必要时可以对其采取停止执行职务、禁闭的措施。” 《中华人民共和国人民警察法》第四十八条）
参考文献
（1）《行政法与行政诉讼法学》 张树义 主编 高等教育出版社 2003年版
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