借新还旧效力分析及风险防范/蓝翔(3)
3、新贷的保证人知道该笔贷款的用途是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。
在诉讼或仲裁中，保证人主张不知道主合同双方借新还旧的，应当举证。保证人的举证就是举主合同这个书证，因为主合同没有写明借新还旧，因而应认定为保证人不知借新还旧。如果商业银行或借款人主张保证人知道借新还旧的情况并提供保证的，应当由商业银行或借款人举证，如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。
4、商业银行不直接贷款给原借款人，而是通过贷款给第三人，第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款。这种情况不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款，就推断保证人不承担保证责任。因为该司法解释第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双方当事人是同一的情况；贷款人监督借款人贷款使用是权利而不是义务或职责，不能让贷款人为贷款资金流向承担不利的法律后果。当然，如果确有证据证明商业银行、新借款人、原借款人串通起来，欺骗保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。比如存在贷款资金始终在商业银行控制下，新借款人没有真实地得到资金等情况。
在借新还旧的保证担保中，保证人是否知道贷款用途是借新还旧是关键，如果在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧，保证人已签字的应承担保证责任。相反如果只是口头告知而在借款合同中没有注明款项的真实用途，而写作其他，例如流转资金等，则新的保证人将可能不承担担保责任。商业银行在借新还旧时，应该坚持诚实信用的原则，应该告知保证人真实情况，在主合同的贷款用途条款中注明是借新还旧或者流动资金贷款，不应该虚构贷款用途，防止欺诈的嫌疑。
（二）、抵押担保下借新还旧的风险及其防范
借款合同当事人协议借新还旧，因为合同的标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。所以应防范下列风险：
1、不签抵押合同风险 借新还旧时仍然把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，而不重新签订抵押合同，更不重新办理登记的做法导致新贷无第二还款来源，成为信用贷款。因此，办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。
2、恶意抵押风险 借新还旧时变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时新设立了抵押。为了保全资产各行在办理借新还旧时，对以前没有抵押的或担保物不足的，重新设立了抵押。按照《担保法》司法解释第６９条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”在此规定中，由于对“恶意串通”没有作进一步的解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体的标准，这就在客观上给法院处理纠纷留下很大的空间，法官具有较大的自由裁量权，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识了。
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